ОГЛАВЛЕНИЕ

ГЛАВА I. ПРЕДПРИНИJVIАТЕЛЬСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ КАК l1РАВО.ВАЯ КАТЕГОРИЯ 5

§ 1. ПРАВОВЫ Е ПРИЗНА КИ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЪНОСТИ 5

Постановка 11роблеА1ы. Предпринимательская деятельность как самостоятельная деятельность. ПредприmLнательская деятельность как деятелыюсть, осуществляе,1шя на свой риск. Предпринилщте.пьская деятельность как деятельность, направленная на систе.натическое получение прибыли. Пред­ прини.мательская деятельность как легальная деятелыюсть.

§ 2. ПРЕДПРИНИМ АТЕЛЬСКА Я ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ И СМЕЖНЫ Е С НЕЙ

КАТl.::ГОРИИ 47

Предпринzи 11ательская и эконшническая деятелыюсть. Пред­ принимательская и хозяйственная деятельность. Предприни­ лштельская и кол"1,нерческая (торговая) деятелыюсть.

ГЛАВА ll. СПОРНЫЕ ВОПРОСЫ КВАЛИФИКАЦИИ ОТДЕЛЬНЫХ ВИДОВ ЭКОНОМИ ЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ 57

§ 1. УЧАСТИЕ В ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ЮРИДИЧЕСКОГО ЛИЦА 57

§ 2. АРБИТРАЖНОЕ УПРАВЛЕНИЕ КАК ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКА Я

ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ: рго et contra 63

Понятие арбитра;;,сного управления. Правовая форма арбит­ ра.?1Сного управления. Особенности арбитражного управления как самостоятельной деятельности. Особенности арбит­ ра:;,сного управления как деятельности, осуtцествляе.ной на свой риск. Правовая природа денежного вознаграждения ар­ битраJJСного управляющего. Особенности легuтzишции ар­ битраJ1сного управления. Арбитражное управление как про­ фессионсиьная деятельность.

ПРИНЯТЬI Е СОКРАЩЕНИЯ 96

РЕКО.l\,1ЕНДУЕМАЯ ЛИТЕРАТУРА 97

Процесс всеохватывающего реформирования общественных отношс- 1mй, происходящий в Российской Федерации с конца 80-х гг. не мог не коснуться отечествен ной правовой системы, результатом чего стало ее ин­ тенсивное обогащение новыми институтами и категориями, нередко в ре­ зультате некритического заимствования из иностранного права. Между тем нельзя игнорировать тот факт, что многие из этих институтов и кате­ горий были известны еще дореволюционному российскому праву. К их числу относится и предпринимательство. В советский период термин «ча­ стное предпринимательство», прежде всего, ассоциировался с применени­ ем Уголовного кодекса. Коммерческое посредничество, частная торгово­

:шкутючная деятельность (спекуляция), операции с ценными бумагами, ку­ пля-продажа валюты и другие виды предпринимательской деятельности граждан считались преступными. Поэтому как цивилистическая категория рассматриваемый феномен представляет собой «хорошо забытое старое».

Принято считать, что предпринимательская деятельность есть неотъ­ емлемый атрибут рыночной системы хозяйствования. Предста вляется, что подобны й взгляд следует признать в качестве основополагающего. Поэто­ му нс случайно в Конституции Российской Федерации провозглашено пра­ во граждан на свободное использование своих способностей и имущества для предприн имательской и иной, пе запрещенной законом экономической деятел ьности (ст. 34).

Основную цель настоящей работы ее авторы видят в развитии теоре­ тических положений учения о признаках предпринимательской деятельно­ сти как правового феномена. Полагаем, что раскрытие существа любого правового явления предполагает анализ тех реальных социал ьно­

·жономических связей, юридической формой которых выступает рассмат­ риваемый компонент правовой материи. Думается, поэтому актуальность та кого ком плексного теоретического исследования предпринимательской деятельности на понятийном уровне будет иметь важное практическое значение не только для юристов, но и для экономистов.

4

[ЛАВА I. П РЕДПРИ НИJVIАТЕЛЬСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ КАК ПРАВОВАЯ КАТЕГОРИЯ

§ 1. Правовые признаки предпринимательской деятельности

Постановка проблемы. Понятие предпринимательской деятельности является относительно новым и, на первый взгляд, обстоятельно исслсдо- ванным в науке институтом россииского гражданского законодательства 1 . Вместе с тем, несмотря на значительное число работ, посвященных пуче­ нию данной области правового регулирования, еще не достигнуто единст­ во во взглядах по рюличным ее аспектам, а некоторые из них пе привлекли к себе достаточного внимания. Как правило, большинство из исследовате­ лей ограничиваются комментированием действующего законодател ьства ,

регла 1ентирующего указанный вид человеческой деятельности, и выя влс­ нисr-.1 недостатков его правового регулирования. Поэтому можно с извест­ ной долей уверенности отметить, что мнение, будто институт предприни­ мательской деятел ьности подробно исследован в юридической литературе, является ошибочным, поскольку указанное суждение основывается лишь на количественных (внешних) параметрах литературы, посвященной ала­ шву предпринимательства, а не на их критическом осмыслении.

Ду1иается, что исследование, претендую щее на звание научного, должно содержать в себе не только анализ какой-либо правовой конструк-

I ДJ1я ш1:1ю-:трацн11 скюанного достаточ но п р11 вест11 та к11е работы. как: :-1:L'L'U .../. f f. Предпр111111.щпет,ст­ во: пробт:1,11,1 собовен ности и культуры. М .. 1991 : Бt!.·1ых В. С Прсдп рн1111 матеm,ское право в с11стб-rе права Росси и // П равоведен ие. 2001 . № 1 . С. !21 -1 36: Г1ущи1u, и Е. В.. k),111101: . 1. I !. Тихо111щш1и 10 В. Сk­ ноны предп р1ш1шательства. У чебное посо611е. М.. 1 996; Eit ucuua 11. В.. f /иш1и1; .·/. J . Аjютои В. В. Фор 11,1 нредп р11 н11ма1тл ьскоi1 деятельности. Комментарн i1 действующего 1ако1ю;щтел ьства. Вы п. 1 . Пре:1пр11 н11- мател ьская деятельность. П редп рнятне н его виды. Создаl!ие предп р11ят11я. СПб.• 1992. С. 4-6. 13- 1 7. (ав­ тор ра1дел<1 - А. А. /1ишl(ю ): )К11.,1ш1с1,1111 С Э. Предп рн н нмательское право ( праuовая ос нова прсд1чшн11- м,нельской деятсльностн). Уче61111к для вузов. 2-е изд., испр. 11 доп. М .. 1 999. С. 37-52: !!от,,ю )!( /1 . Правовl,lе п роблем ы леп1п1ма ции предпр11 н11 нпел ьства // Государство 11 пр<1во. 1 997. № 5 . С. 46-50: !{u- 111 ш1111ш Т. В. Корпоративное право (Право хо-зяйствен ны х товарншеств 11 обшеств): Учебш1 к для вузов. М .. 1999. С. 74-77: Коммерческое пра13 о. У чсбн11к. [Часть 1 ] 1 l loд ред. 13. Ф. Попо1-с.ю11уJю. В. Ф. Я ковлево й. СПб., 1 998. С. 4-9 (автор рюдела - 13. Ф. Пonoll( )ony.'ю ): Kuuu.'1 r:11u,m1 Л! ..J. П редп р11н11- мательская деятельность как деятельность твор 11есю.1я: правовые аспекты // Koдeкc-i11fi,. 1 999. № 3: Л!е,!­ (1(.'()L'и А. Что такое предпри нимательская деятел ьность граждан и когда нх J1мушест130 становится ос нов­ н ым11 прошводстпен н ы ми фондамJJ? // Хозяйство 11 право. 2000. № 2. С. 65-73; А!оисL'еи :\!. П рсдпр11 н11- 1атеньская деятел ьность r раждан: понi1 п1е 11 конс11пу11рующне пр11знакн !/ Xo"J» ikтвo 11 11раво. 1 997.

№ 3. С. 72-80; l-li!cmu.'111й !J. Г. Предприн11м ателъство несовершеннолетн их ( правовые аспекты) // СнСi11р­ ск11й юр11д11 ческ1111 всстн11 к. 1999. № 4. С. 38-42; Пипищ>опу'10 В. Ф. П равовой режнм 11рсдпр11 н1шатеm,­ пrза. СПб., 1994: Предпр11 mшательское пршю. Курс ле кш1й / По; ред. Н. И. Клей н. М., 1 99.3. С. 1 1 - 1 _< : С. 15-20 (авторы разделов - /-!. l!. К·1и1111, Г Е. Ат,.юu): Прсд11рн1111мател ьс кое (хозя ikтвен,юе) п раво. Учебн и к. В 2-х томах. Т. 1 / Отв. ред. О. М. Олей ни к. М .. 1999. С. 1 5-28. 1 58-230 (авторы рюд\:JЮВ - О ,.\/. CJ.,1eit11111,, ff. В. Ери1 ииа): Рошtыi1 В. В. Гражданско- право1J ая пр11рода прсд11р1ш11,,1:псJ1ьства. И р­ кутск. 1 996: Сс.11еуси1; В. А. Предпри н1щательская деятел ыюст1, в ву-1е // Росс11Пская юслш11я. 2000.

№ 10. С. 1 2- 1 . .

5

шш r , выводы, являющиеся прямы:\1 следствием такого анализа. Оно обя­ '3Ш JО предла гать способы решения выявленных проблем. В то же время про uссс научного познания неизбежно подталкивает ученого к синтезу вы­ сю:1зш шых им предложений и, как следствие, к выводу более высокого по­

рядка, которым будет являться новое, улучшенное определение рассматри-

1

ш1смой пра вовой конструкции-. Следует заметить, что чем больше вс11,ется

науч ных нссле,1овш rий какой-либо сферы правового регулировани я, тем вы ше нсроятность нахождения оптимальных результатов.

Гражда нск ий кодекс РФ определяет предпринимательскую деятель- 1юсть ка к самостоятельную, осутлествляемую на свой риск деятельность, 11аправлснную на систематическое получение прибыли от пользован ия 11!\,1ушсством, продажи товаров, выполнен ия работ или оказа ния услуг ли­ ш1м11, заре rнстрироватшыми в этом качестве в установленном законом по­ ря,1ке (абз. 3 п. 1 ст. 2).

Л егал ьное определение предпринимательской деятельности, на пср­ вы i i В"ЗГляд, позволяет однозначным образом определить, чем отличается т,шая акти вность от других форм деятельности человека, в том числе эко­ НО[\ нt чсскоi i, о которой говориться в ст. 34 Конституции РФ. Однако четкая жспш11<:1ци я специфических черт предпринимательства в форме признаков 11 опрсдслеш1й оказывается довольно сложной задачей. Об этом свидетель­ ствуют :\шогообразие дефи ниций, непрекращающиеся теоретические дис­ кусси и по проблеме демарка ции между предпринимательством и другими

форыа:Vrи деятел ьности и как следствие - сложности, возникающие в про­

цессе щшмепс1шя норм права.

Та к, под легал ьное определение предпринимательской деятельности на практике зачастую подпадает дсятелыюсть, не являющаяся таковой по своему характеру, например, продажа бабушкой выращенной на своем дзчном участке клубники пли получение проuептов по договору банков­ ского вклада. С другой стороны, некоторые виды деятельности, удовлство­ ряюш1, е признакам пrедприниматсльской деятельности, по закону таковой 11е являются, папри:мер, нотариальная практика. Можно привести примеры 1шого рода, свидетельствующие о неконкретности применяемых в законо­ дательстве призна ков предпринимательской деятельности. Гражданин вы­ полн яет определенные работы по договору подряда. В случае, когда расче­ ты rю оплате вьшолнешть1х работ производятся поэтап но, по мере сдачи проl\1ежуточ ных результатов, деятельность такого незадачливого гражда­ нш1з 11а практике может быть квалифи uирована как предпринимательская. В то же время в случае единовременного расчета до или после передачи рсзулr,та тов вып олненных работ заказчику подрядчику нет никакой нужды рсп1стрщювать свою деятельность в качестве предпринимательской. По-

: ;[а1111ы П \t CTOJ. ,11т1пскл1чсско1·0 ПО'Jщ11-111я швесп:н как метод «отршшние отр111щн11ю> ,

6

лучается, что одна и та же .деятельность в зависимости от ра зличных жиз­ ненных обстоятельств может быть кзк предпринимательской, так и не­ предпринимательской.

Все это говорит о значительном элементе субъективизма и, в свою очередь, о неточности (излишней обобщенности) легальных критериев от­ несения какой-либо деятельности к разряду предпринимательской и об от­ сутствии однозначного понимания (официального толкования) данного вида деятельности.

Представляется, что необходимость четкого определения (и, в первую очередь, - четкого легального определения) помимо познавательных целей преследует цели регулятивные. Данное обстоятельство вызвано тем, что определение предпринимательской деятельности влечет за собой опреде­ ленные правовые последствия:

• определение предпринимательской деятельности дает основания для введения требований, предъявляемых к процессу ее осушсств­ ления;

• несоблюдение требований, предъявляемых к предпринимательской деятельности, влечет меры ответственности;

• правовые последствия, конструируемые в иных отраслях права, например, в налоговом, уголовном праве, строятся. в соответствии с легальным определением предпринимательской деятелыюсти 3.

Например, согласно действующему законодательству осуществлепие предпринимательской деятельности допускается только при условии ее го сударственной регистрации. Ее отсутствие рассl\штривается как правона­ рушение и влечет за собой возможность наступления по отношению к пра­ вонарушителю неблагоприятных последствий, выражающихся в изъятии полученного от незаконной предпринимательской деятельности дохода (имущества) и привлечении правонарушителя к уголовной ответственно­ сти. Несмотря на отсутствие государственной регистрации, суд может применить к сделкам лица, подпадающего под признак и лица, осушеств­ ляющего предпринимательскую деятельность положения ГК РФ об обяза­ тельствах, связанных с осушествлснием предпринимательской деятельно­ сти. Такое лицо, также как и предприниматель, будет нести ответствен­ ность независимо от вины (за исключением случаев, когда надлежащее ис­ полнение обязательств оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы).

Осуществление предпринимательской деятельности влечет также воз­ никновение обязанности по уплате налогов и сборов, а также платежей в государственные внебюджетные фонды. В связи с этим в правопримени-

5 Такого же мне1111я прндержнвается О. М. Олейни к. см.: Предпр111-н1 шпсльское (:-;озяikтвенное) nр,шо.

Учебн11 к ... Т. 1 . С. 17-1 8.

7

тел ьной практи ке возникает вопрос: любое ли получение прибыли (дохода ) следует рассматривать как результат предпринимательской деятельности? Тс1ю11,1 образом, необходимо четко разграничить, какая деятельность явля­ ется предприн имательской и, следовательно, подлежит государственной регистрации и применению к ней спеuиал ы-юго налогового режима.

Определит,, понятие какого-либо обществешю rо явления означает нс тол ько дать его определен ие, но и раскрыть систе1,1у признаков рассма три­

вае!\юrо я вления. хара ктерiлующих его содержание (качественную сторо- 11у)-1. в пра воrюо" доктрине нет еди нства .:-vшенаи по поводу количественно-

го 11 качественного состава щшзш1ков предпринима тельской деятельности. Представляется, что предпринимательство - есть сложный правовой фс1юмен, нужда ющийся в глубоком теоретическом анализе, результатом ко горого должно стать уточпеш1с легального определения предприпима­ тсл1,скоri дсятслыюсти. Однако в литературе такого рода уточнение осу­ шсствл яется по-разному. Одни исследователи считают, что легальное оп­ ределен ие прсдп рш rимательства с точки зрения налич ия в нем спсцифичс­ ск11.\ ч ерт являетс я самодостаточн ым, а потому детализации, по их мнс­ ш1ю, 1rолле жат саl\п1 признаки, составляющие его содержание5

(В. Ф. Попондопупо, В. В. Ровный, С. Э. Жилинский). Другие, нс отвергая r1t'обхоцимости конкрепвации легальных признаков, предлагают допол­ нить их перечен ь, называя, в частности, следующие: инновационный ха­

рактср6, пр1пна к фирмы (осуществление деятельности от своего имени),

п ризнак са1vюстоятельноиu

имуществеш-юи ответственности 7, признак про-

(1}есситшлизJ\tа предпринимателя н и др.

Думается, что правы те, кто полагает, что профессионализм наряду с рисковым хара ктсроl\1 деятельности и самостоятельностью, которые закре­ плс11ы действующим законодательством, должны расс:.v атриваться в каче­ стве родовых призпаков предприни мательства, т. с. имманентных любой с13о6одной (частной ) деятел ьности. Кроме того, по rraшe,\1y мнению, нс

; С,1.: Гfp1. Jmuc1.ю Л. 1-1. Что 11 ка к рс:rла 11.:11 п1рует 11р,шо: Учебное 11особ11е. М., 1 995. С.5.

' !' пт11,1 i1 В. !3. Г ражiщ,н.:ко-п равояая пр11ро;ш нредпр11н11 матсл ьства ... С. 28-.'16; О!! s11ce. Понятие 11 п р11- 11 1а к11 11р-:п1 1 р11111 ш,нсJ11,ства: 1·р3ждi1нскс>-11равовой ас пект. Иркутск, 1 Q98. С. 5-85. 90: 011 ,J1ce. 1 lробле·,ы е:11111,·1ва р,кt:1111ского 11аст1ю1 0 права. И ркутt:к. 1Q99, С. 85-89; )Ки:n111сю111 С Э. Укю. соч. М.. 1999. С. -P -S 2.

" С ,1.: 1,·и111а111111а Т !J. Ука·1. соч. С. 76: f1.,111eu ). Г 11рюзовые проблем ы 11редпр11 н11м,пельст11<1 13 Росс1111. It111111.1111 <.:т11 чсск1111 ,кпект. М.. 1 999. С. 6: Прсд11риннщнсльское (,.;озяikтвенное) пра110: Учебн ик ... Т. 1 . С. 1 7 (автор 1жзде,1а - О. Н. 0:1 ei'f!r ш:).

- С.\1 .: ;,,111"1111111<1 Т П. У к,н. соч. С. 7f.: Липтеп В. !3. П редприн11мателы :кое пра во: понят11е 11 субъекты !

Отв. p,:.'l. i\1. М . Слав11 н. М .. \ 997. С. 18-20: Прсд11р11 тщательское ( хо·зя йствен ное) право: Уче61111к ... Т. 1 . (' 1 4-2f> ( а11п1р ра1дет1 ·· О. Л!. 0.1l!l/ !ll11n.

' С,1.: \ fupme.11 ыn11111 В. С. Хtпя11ствен1юс право. Тщ1 1 . Обш11е 11оложен11я. Курс ле1щ1111. М., 1 994. С. 3:

l!n111J11,1"11_1:10 Л. Ф. Гl робле, 1ы пртюrюго реж11,ча п ред11 р111111 1ал:ш,ст1Jа: А tзтореф. д11с . ... д- ра юр1,:1. на­

) "· СГ!б.. 1 99'1. С. 1 7: ;.J.:u.11111ui111i .-! . 'J. !1роф1есс1юна.r н,11а я ;1еятелыюсть юр нстi1. Ввелсн11е в спе t1ш;11,- 11(кт1,: У 11-:G нпс пособ11е. М " 1 997. С. J6: Л !т1сl!сп ,\ !. Ука1. co1r. С. 78- 79: Предпр11н1 шателы:кос (хо,я filт- 11ен11(1е) пр:ню: Учсб1111 к ... Т. 1 . С. 20-21 ( автор раздела - О. Л!. 0'1ei111111,).

имеет смысла усложнять и без того предельно абстрактное правовое поня­ тие предпринимательства, вводя другие, не предусмотренные действую­ щим законодательством сущностные признаки, и требуя их законодатель­ ного закрепления. Тем более что, как будет показано ниже, для признания той или иной деятельности в качестве предпринимательской достаточно признаков, содержащихся в абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ. Следовательно, речь в данном слуqас должна идти нс о введении каких-либо новых критериев предпринимательской деятельности, а о единообразном толковании имеющихся, причем толковании, оптимально отвечающим требованиям современного хозяйственного оборота и не ущемляющем прав ни пред­ принимателей, ни государства, ни третьих лиц.

В литературе можно также встретить различные критерии, применяе­ мые в целях классификации указанных признаков. Так, В. Ф. Попондопуло разделяет все признаки, содержащиеся в легальном определении пре;:щри­ нимательской деятельности, на обцие (родовые), присушие любой свобод­

ной (частной) деятельности и специфические признаки предприниматель-

скои деятельности '}.

к родовым при3накам, по его мнению, относятся са-

мостоятельный и рисковый характер деятельности. Специфическими при­ знаками, содержащимися в официальном определении предприниматель­ ской деятельности, являются направленность на систематическое извлече­ ние прибыли и необходимость государственной регистрации.

Следует не согласиться с В. В. Ровным, считающим, что данный под­ ход «создает очевидные предпосылки к пересмотру современного опреде­ лс-шя предпринимательской деятельности, направленному на отказ от об­ щих (неспецифичных) признаков этого явления в пользу специальных (специфичных)»ю, что согласуется с предложенным им ранее делением всех признаков предпринимательства на обязательные (риск, направлен­ ность на получение прибыли, позднее, системность) и факультатив "ые

(самостоятельность, государственная регистрация субъектов предприни-

мательскои деятельности и, первоначально, систематизм )11 .

по на шем:у

мнению, нельзя делить признаки предпринимательской деятельности на обязательные и необязательные, хотя бы по той причине, что это l\южст привнести значительный элемент субъективизма в анализ правового регу­ лирования предпринимательской деятельности, что снизит в целом его па­ уqную и практическую значимость и создаст возможность злоупотребле­ ния в правоприменительной практике.

О. В. Тишанской была предложена классификация признаков на сущ­ llостные (характеризующие сущность предпринимательской деятельно-

'' См.: Коммерческое право: Учебн ик... СПб., 1998. [Часть 1 ]. С. 5. (автор раздела - В. Ф. Пшющ)uпу.т ).

1'1 См.: PO(mы ii В. В. П роблема единства ... С. 84.

1 1 О,1.: Puш1ы ii В. /J. Гражданско-правовая природа ... С. 28-: 6; 011 .ж·I!. Проблема ед11нства ... С. 85.

9

ст!!) н фор1ш1ы1ые (характеризуюrцис се форму/ 2 • Причем фор1\Iальность та кого призII ака как обязательность государственной регистрации означает r r c его всобязатсл ыюсть, а необходимость анализа сути явления и лиш ь за­ ТС!\J , как слсдстш1е, - проверки собл юдения предусмотренной для него фор:1.1ы .

Поt\111 ,,ю рассмотренных и подобн ых им (в большинстве своем дих о­ ТО!\ mч ссю1х ) классиф1Iкаций в целях анализа предприни мательства вес пр1 п11аю1 было предложено делить с позиций их относимости к объекту, субъекту. объективной и субъективной стороне 1 '. Действительно, любая

,1сятсn ы10ст1, традиционно тра ктуется философами как совокупность эле­ мс1пов. к которым относятся: субъект, наделенный активностью и направ­ ля ющи й се на объекты или на других субъектов; объект, на который на­ пра влена акпншос1ъ субъекта; сама акти вность. выражающаяся в том или

r ,..

111101\1 r.: гюсоос овладения ооъектоl\1 или в установлении коммуникативного возде1"1ствш1 между суб)Ъектс1м и!../- . сложность использования предложснно-

I о автороi\1 спстсм1юго подхода за ключается в том, что имеется большой опыт его при i\1 снсния Jнш1ь при ана_т1изс негативной деятельности (в кон­ тексте пра вош1рушеш rя, чаще - преступления), что конечно же не снижает uс1 шосп1 и определенной практи ческой значимость данного подхода.

F3 н:Jстоя щей р:Jботс авторы исходили из деления всех признаков на с\ ·11r1юст11 ые (самостоятельность деятельности, се рисковый характер, снс­ тсм:Jп11Iсскос получение прибыли как пеш, деятельности) и сjюр.1юо1ы1ые ( прн:ша к лtти тиl\1ат_1,и и). Среди сущностных признаков возможно выдсле­ IJ !!С родоиы.У при:шаков, присуших любой ·жономической деятел ьности ( Сl!\ ЮСТОЯТСЛЫ!ОСТЬ И риск), И (1l {()Ово20 признака (СИСТСI\ШТИЧНОСТЬ полу­ Ч С!I И Я прибыли).

Предп ринимательская деятельность как самостоsпельная ден­ тсльнос 1ъ. К:J к спра ведливо отмечается в юридической литературе, « этот при з11 ак у казывает на волевой источник предпринимательской деятельно­ сп1. Граждане и юридические лица саl\юстоятелыю, т.с. своей властью и в свое1\1 ш rтсресс осуществл яют прсдприн иматепьскую деятельность» 15 .

В современном русском языке прилагательное «самостоятельный» от- 1юс1пся к группе полисемантических слов. К примеру, в тол ковом словаре, соста влен ном под реда кцией Д. Н . Ушакова (1940 г.), отмечено четыре его

·шачсш ш 1r1, в словаре С. И . Ожегова и Н. Ю. Шведовой (1998 г.) - три зна-

i • С.ч : Т11111и11с1,,1>1 и 13. 1 Jонял1с 11pe;1Пpllfll!Mf\TC.1l>CKO\ ДСЯТСЛ ЫЮСТI! // ПраF1ОВеден11е. 1 994. № 1 . с. 6R.

' ' (\1.: l' um11 ,1 i1 !!. !J. Пр()блс \ш сл.11нства ... С. 85 -8().

' 0 С \1.: /,и,·и11 \ /. С. Чслоrзс•1сс кая дсятет,1юсть. (Опыт cнcтc\lHOl'cJ анал та). ,1" 1 974. С. 4:'i-46.

1 ' С\1 .: Кщ1\1ер•1 е-:;;ое 11раrзо; У чсбн11;;... СПб.. 1998. [Част, 1 ]. С. :'i. iJRтop раздела - fi. Ф Гl<;пт11)опп())

', Т,,л ко1н,111 слова рь руст кого я н,1ка: В 4 т. To1 I V По;1 pe;:r. Д. 11. У шакова. По 1нд. 1 940 г. М .. 2000.

Cr 6. 4 1 42.

1 0

чения J7 . Как известно, многозначность слова обычно реализуется в речи: чаще всего даже самого узкого контекста бывает достаточно для того, что­ бы прояснились оттенки значений таких слов. Представляется, что подоб- 11ый взгляд в области языкового способа толкования следует признать в качестве основополагающего 18. Таким о6разом, значение слова «самостоя- тельный» необходимо рассматривать в контексте абз. 3 п. l ст. 2 ГК РФ. На наш взгляд, данному контексту может соответствовать лишь два значения, образующих семантическую структуру слова, первое из которых является основным, а второе - производным: ( 1) существующий отдельно от дру­ гих, сам собою, независил1ый; (2) свободный от посторонних влияний, по­ мощи, добытый личными творческими усилиями, оригшшльный.

По этой причине выделять признак инициативности, как это преду­ сматривалось в ранее действовавшем российском законодательстве, в ка­ честве самостоятельного признака предпринимательской деятельности бу- дет так же неверно, как, к примеру, говорить о кардиограмме сердца/ l) . Инициатива есть элемент автономии воли, критерий самостоятельности осуществления какой-либо деятельности.

Можно предположить, что аналогичным образом понимают самостоя­ тельную деятельность И. В. Ершова, Т. М. Иванова и В. В. Лаптев, разде­ лившие самостоятельность предпринимательской деятельности на имуще­ ственную и организационную 20 . Под имущественной самостоятельностью предпринимателя понимается наличие у него имущества как «экономиче­ ской базы» предпринимательской деятельности. Объем имущественной самостоятельности зависит от объема прав предпринимателя на имушест­ во, используемое им при осуществлении предпринимательской деятельно­ сти. Отсюда, можно говорить о полной (когда имущество принадлежит ли­ цу на праве собственности) и об ограниченной (когда имущество принад­ лежит лицу на ином вещном праве) имущественной самостоятельности.

Заметим, что нельзя смешивать имущественную самостоятельность предпринимателя с наличием у него имущества 1 используемого непосред­ ственно в процессе предпринимательской деятельности, обособлен ного от иного имущества предпринимателя. Например, на практике представляет большую трудность провести четкую грань между используемым и неис-

1 7 OJ;cr:,uu С. II., Шuс()сюа Н. Ю. Толковый словарь русского языка: 80 ООО слов 11 фразеологических вы­

\)аже1шii. 4-е юд., доп. М .. 1998. С. 695.

х Этот подход отмечается как в специальной юр11д11ческой, так и л и н гвнстнческой литературе. с;1 .: П ро­ блем ы теори и государства и права: Учебник / Отв. ред. С. С. Алексеев. М., 1979. С. 362-363 ( автор р,пде­ ла - А. Ф. Чr:рда11цеиJ; Рu';!с111т1:1ь Д. Э, Голуб 11. Б., Tr:.,1e111,01m М. А. Современны й русск и11 язы к: У•1ебное пособие для вузов. М., 1997. С. 24-25 (автор раздела - lf. Б. Ги.·1у6). ·

1'; С то,1ю1 зрен ня формально11 лоп1ю1 такая ошибка называется тавтологией.

:t, В. В. Лаптев при рассмотрении орган юащю н ной самосто ятельност11 использует п рилагательное <i ХО­ зя11ственная», что, вn роче.\1. нс меняет ее содержания (см.: Лаптес В. В. П редприн имател ьс кое право ... С. 1 8-19)

Il

пош,зуеr,.,1ыr-.1 для занятия предпринимательской деятельностью имущест­ вом индивидуального предпринимателя, фермерского хозя йства, пеком­ мсрчсской организации, осуществля ющей предпринимательскую деятел ь­ ность, и коммерческой организации, занимающейся некоммерческой дея­ тельностью. Теt-л не менее, данное обстоятельство еще не дает ос1-юшш ий говори ть об отсутствии имуществен ной саыостоятелыюсти у указанн ых субъектов. Отсутствие четкого «водораздела» между имуществом., исполь­

") 1

·1усt-.1Ы:\f и имуществом , неиспользуемыr-.1 в процессе осуществления пред­ прштиыательской деятельности, влечет за собой возможные отрицательные последствия, прежде всего, для собствеr--н-шка- указанного имущества. Эти последстви я могут выражаться в обращении юыскания на вес имущество должни ка по обязательствам, возникшим И3 предпринимательских право­ отношений.

Организационная самостоятельность выражается в возможности при­ шпш1 самостоятельных решений в процессе предпринимательской дея­ тельности, начиная от принятия решения 'Зани маться предnри ниматеп ь­ ско11 деятельностью, определения видов деятельности и заканчивая приня­

П IС!\r решения о прекра щ,е,нии деятельности (в случае добровольноii ликви- дс1цш1 предприн имателя)--.

На объем орrаювационной самостоятельности большое влияние ока­ зы васт объем дееспособности субъекта предпринимательской дсягельно­ спr2-'. Так, например, подростки в возрасте до 14 лет, как и лица, признан­ ные судом недееспособными, не могут быть самостоятельными участни­ ка!\ш предпринимательской деятельности по причине отсутствия у них op-

га НИ За ШЮII НОИv

самостоятельности 2..J , хотя при этом в их соо.--ствснности

\ Южст быть достаточно имущества для занятия данным видом леятельно­ сп1. Данное обстоятельство связано с признанной законом (судом) неспо­ собностыо перечисленных категорий граждан осознан но осуществлять ка­ кие-либо действия гражданско-правового характера. Нарушения (а в рялс случаев - отсутствие) связи между их волей и волеизъявлением приводят к юридически закрепленной возможности прямого, практически ничеl\1 п ни-

По: со6с111е11 н11ко.\1 н,щ11 в :1а1ню"1 контексте пон1шается тщо, обладающее эт11м 11\I Y llt<=CТ!IO,\I на

11равс (с)\)( !BC II I IOCTII J IЛ I I на 11110:VI BC[HHO l праве.

:: Гlо:1ро6нсс с"1.: tjn11uuu !{ !3" 1/итюии Т. А!. Предrr р11ш1м,пел ьское пр:: во: У 11еб11ое посо611с. М., 1 999.

С. _c.i: .1и11111е11 В. !J П рс111ри н11мател ьское пр:: во .... С. 1 8- 19.

: ' Ja1,1cлl\1. что .1еес посо611осл., недопуслrмо расо1атр11вать как элс.\1е11т к:.1ко1 m160 дся·,ел ь носл,. 11\1сю1ш:11 11ра11овое 3начен1н:, пос кол ьку первая является п редпосыл кой осу шестнленн я послслнеfi. Од на­ ко. в с ,1,1 · oчeR J EJ.Hocт11 су ществован и я с r,юн между дееспособностью 11 самостоятельностью дсятет,1ю­ сл1 (J1 ю6ofi, не обя·, пел hНО предпрн1111мательской) ,ы не може\1 обойти он нма11нем анмш дан ноli п ра- 1ю1юП ка гt1 1.J p1111 п рн расс,ютр<:н1111 пр1пна1щ самостоятелыюсп1 предпр11ни мательско11 деятел ь1юст11.

' 1 [\::ше1111с супа 1·оnорит о неспособност11 кон кретного человека осозн:.1ват1, резул ьтаты cno11x деiiствш'i 11 ру ковод11л, 11м н. дру п1м11 слоr,:.1 111, у тако1·0 лнuа отсутствует возможность прин ят11я самостояте.11 ы11,1 ,

:iet'\t:т111111. со,Jающ11, правоr ые 1юследств11я.

12

кем нс ограниченного воздействия на их волю и волеизъявление со сторо­ ны третьих лиц (в особенности, со стороны их законных представителей).

Актуальным с позиций правоприменительной практики является во­ прос о возможности осуществления предпринимательской: деятельности

несовершеннолетними недееспособными гражданами в возрасте от 14 до 18 лет-,5. Прямое толкование п. 1 ст. 27 ГК РФ позволяет положительно от-

ветить на поставленный вопрос, так как из смысла указанной правовой нормы прямо следует допускаеI\шя законом возможность несовершенно­ летних в означенном возрастном промежутке заниматься предпринима­ тельской деятельностью с согласия их законных представителей 26 .

Вместе с тем, в юридической доктрине можно встретить суждения, согласно которым граждане, не имеющие дееспособности в полном объеl\к (в том числе и лица в возрастном промежутке от 14 до 18 лет), не могут быть субъектами предпринимательства 27 . Действительно, на первый взгляд, более привлекательной выглядит вторая точка зрения, которую по аналогии с мало:.етними можно объяснить отсутствием у рассматриваемой группы граждан полной организационной самостоятельности, что прояв­ ляется в возможности вмешательства в их деятельность со стороны закон­ ных представителей. Однако при детальном рассмотрении выявляется ряд проблем, порождаемых таким упрощенным подходом. Одна из них - про- . блема правового статуса несовершеннолетних, занимающихся предприни­ мательской деятельностью 28 • С одной стороны, для того чтобы заниматься

::s А ктуальность вопроса объясняется уже тем, что ни ГК РФ, ни Положение «О rюрядке госу:.шрствен ноО реrнстрац11 и субъектов предпри нимательской деятельности, утвержден ное Указо 1 П резидента РФ от 8 ,ноля 1 994 г. № 1482 «Об упорядочени и госуда рственной регистрашr и предпр1r ял1й и предпrчr н r rмате­ лей на территор11 и Российской Федераuшm (см.: СЗ РФ. 1 994. N>! 1 1 . ст. 1 194) не содержат огветu на него.

26 Так. ук,пание на то, что «несовершеннолетни й, достигший шестнащщтн лет. . .. занимается предп р11- н11мательской деятел ьностью» позвол яет сделать вывод о )])11пельностн проuесса ( предn ри н11\1ательско ii деятел ьности) ко времени наступления у казан ного события, момент воз1шк новен11я которого ( п роц1е ссаJ южет быть связа н с более ранним сроком, нежели достижение несовершен нолет1шм шестнадuатш,.:тне­ го возраста. А налогич ны й вывод можно найти в следующ11х работах.: Бr!:1ых В. С" J,y fJш1•щ11 .J. .-1 .. С!,:1 - рш11иис1щй Лf Л Правовые основы несостоятел ьности (бан кротства): Учебно-п рактическое 110соб11.: / Под общ. ред. В. С. Я кушева. М .. 200 l . С. 236: 3111,ч r!m,u С, J/ а11ач !J.. Гтары111 Б. Новы й Гр,1,к;щ нск11ii кодекс JJ предпри н имательство: проблем ы регулнрования // Хозя ikтво 11 право. 1995. № 1 О. С. 8()-90: He­ unu.uni В. Г Указ. соч. С. 39. Свидетельством тому я вляются также публ11куюш11е в 11ер1юд11ческоi'1 печа­ П! сообщен ия о разного рода юных предп ри ни мателях (см.: Росс11i1ская газета. 1995. 27 мая).

27 См" в частности: Бишr шm С. Эманснпаuня: проблемы и перспективы .i/ Хо3яйство н право. 1 999. № 7. С. 51 ; Лш11111:а В. В. Предпри нимательское право ... С. 51 ; По:ю110,1111 Ю. Д. П редп р11 н щ1атеJ1 ь бс-з образо­ ван11я юр11дическоrо л11 ца. 3-е изд.• перераб. и доп. М., 1 997. С 5.

-'К В пользу того, •1то несовершеннолетн ие в возрасте от 14 до 1 8 лет >vюrут осуществлять 11рс>.'tп рт111ма- тельску ю деятел ьность говорит нал11чнс в огран нченном объе ,е орrаннза шюшю!I (nс11холоп1ч.:скl1i1' ) самостоятельност11 11 вuзl\южность нал11ч ня само, тоятел ыюсп1 иму шествен ноl!. Их самостоятел ьност,,

будс>т оrран11чен ной в снлу необход11 мост11 п редварительного ил н 1юс1 сдуюшсго подтвсрждсн11я сделок 11а начальном этане предпри н имательской деятельности со стороны своих законн ых n рсдстав11телеi1. Од­ нако по мер1е окупаемости предпр11 юшательско й деятельности согласие последн11х будет требоватьс я вес реже 11 реже, так ка к согласно п п. 1 11. 1 ст. 26 ГК РФ несовершеннолетние рассматр11 ваеr.rо11 возраслю11 груп пы вправе cm1щ·mm1mr!.'IЫ1U распоряжаться собственны ми дохода 111, в том ч11сле II доходаl\НI ( щ111- был ью) получен ными в ре,зультате осуществлен11я предп ри ннмательскоП леятелыюсп1.

13

прсдпршшмательской деятельностыо несовершеннолетний должен зареги­ стрироваться в качестве индивидуального предпринимателя. С другой сто­ ро11ы, существует большая вероятность того, что регистрирующий орган откажет указа нной категории лиц в регистрации, ютивируя свой откю от­ сутстR11еl\1 у последних дееспособности в полном объеме. В связи с этим в

настоящее время несовершеннолетнему необходимо будет доказывать свою способность и, как следствие, право осуществлять предприниматель­ скую деятельность в судебном порядке. По этой причине de lege .fеге11&1 следует прямо закрепить возможность участи я несовершеннолетних в воз­

ра сте от 14 до 18 лет предпринимательской деятельностью, как это, на­ при;1, ср, предусмотрено в отношении граждан ограниченных в десспособ-

ности в силу совершения ими прсступле11ии'·9. в

справедливость сдслан-

т1 ых памп выводов сошлемся на норму, содержащуюся в ст. 156 Граждан­ ского кодекса канадской провинции Квебек, согласно которой «несовер­ шсшюлетп ий в возрасте четырнадцати лет и старше считается совершен­ нолетним 13 отношении всех действий, связанных с его работой по найму 1ши с его реt\,1есленной или профессиональной (в 1110.м числе 11редпршш.но- 111е:1ы·1;ой - 11р11.11. авт.) деятел ьностью»30 . Сразу же хотелось бы отмстить. что авторы осознают условность каких бы то ни было ссылок на «зарубеж­ ный опыт». Однако анализ опыта законодательства зарубежных стран пс­ обходиl\1, поскольку он позволяет уловить тенденции современного разви­ пш ,акоrюдательства.

По а11а:10гии с гражданами, дееспособность которых ограничена вследствие совершен rя ими уголовного преступления, а также с несовср­ шс1нюлетни ми в возрасте от 14 дот 1R лет можно сделать вывод о возмож- 1юсти осуществления предпринимательской деятельности гражданами,

дееспособность которых ограничена по причине зJ-тоупотрсбления ими ал- коголы rыми, токсическими и наркотическими средствами 11 . При этом по-

С \!, : п :, ст. 1 7. ст. 23 3а кона РФ от 27 11ю:1я 1 993 г. № :i473-1 «Об уч реждения х II органах. 1н.:полняю- 11111., у голоп111,1 е 11ак,пан11н в в1 ще m1шен11я свободы» (в ред. от 21 .07. 1998.) // Ведомост11 РФ. 1 993. № {\. Ст. 1 3 1 6, :За ·1 стш1. что авторы настоя шей работы прпдержнваются поннман11я пра1юспособ1юсл1 ка к с11оi' ства неоТЧ)'",Кдаемого. а потому недел ююго. результатом чего является нево·3можность оrра н1!'1сн11я ( 1111 в рс\1е111-ю rо. н11 110стоян1 юго) r1ра rюсrюсобност11 как в у головном. так и в гражданс ком поря дке. По 11аше\1;, ,1 11ен11ю. дсклар11руемая возмож ность огран11че1111я правос110собносп1 гражданина вссrла 1юс11ла

1 1t1л11л1чсс к11 11. но нс пр,шовой ха рактер. A нaлO Пl'I H hl X юглядов придерживается А. М. Нечаева (см,: !f e­ ''""''" .·/. Л !. О правос rюсобности 11 ;еес1юсоб1юс-п1 ф11з11ческ11х лиц // Государство и право. 2001 . № 2. С. .Ч))

• · C \t.: Граждпмск11 ii кодекс Квебек !Jk p. с а н гл. r. Е. Авнлова 11 др. М., 1 999. С. 60. А на:10п1ч н1,1е 1101ч1ы со.с1ер,,,атся в ·,ак(нюдател ьстRе друп1х стран (см.: Ba,0 mu·.1ю С.. Ар1111д:1у.11u Т. Гражданское праrщ Я rю1-11111

  { в :шу, кн1 п1х ), К н111 а перва я .1 Пер. с я понского В. В. Батурен ко: Под ред. 11 со вступ11тет,но11 статьеfi [\ О. Халф11 но11. М" 1 983. С. 51 : Гср\1анское право, Часть I. Гражданское уложен ие / Пер. с не1 Т. /\. До1.1сн ко 11 др. М" 1 996, С. 33: Гражданское н торговое право кап итал1кт11ческ11х государств. 3-е 11 u" перераб. 11 ,1011. / Отв. ред. Е. /\. Bac11m,en. М" 1 9R3. С. 70).

• 1 ТакоП ,1;12 ш,1во.д со;1ерж11тся в кн.: Бс:,ых D. С., Д1 61111ч1111 А. А" О,у;.ютоии,111i Л!. Л У каз. соч, С. 236.

  
  

  14

  вторим, что у всех перечисленных здесь категорий граждап самостоятел ь­ ность будет неполной, ограниченной.

  Не менее логичным, на первый взгляд, является и вывод о том, что

  «деятельность учреждения не может быть отнесена к предттриниматель­ ской»32. Однако нельзя полностью согласиться с указанной точкой зрени я. Во-первьтх, чтобы быть последовательным, нужно заметить, что с указан­ ных позиций не только деятельность учреждений, но и деятельность ка­ зенных предприятий не может быть отнесена к разряду предприниматсль­ ской. Во-вторых, к предпринимательской не может быть отнесена не вся деятельность учреждений и казенных предприятий, а лишь деятельность, планируемая и контролируемая собственником юридического лица. При этом если в Уставе содержится разрешение казенНО!\·1У предприяти ю илн учреждению осуществлять самостоятельную деятельность по прои зводст­ ву и реализации товаров, то такая деятельность будет являться предпринимательской.

  На практике может возникнуть вопрос: является ли самостоятельной (а слсдоватслыю - предпринимательской) деятельность зависимого или дочернего хозяйственного общества? На первый взгляд, перед нами нали­ цо ситуация, аналогичная рассмотренной выше. Однако сходство здес ь можно увидеть лишь «на первый взгляд». В действительности же с пози­ ций юриспруденции деятельность зависимых и дочерних обществ, в отли­ чие, например, от деятельности казенных предп риятий, будет носить само­ стоятельный характер. Это связано с тем, что:

  • в случае, когда одно хозяйственное общество контролирует и регу­ лирует деятельность другого путем участия в уставном капитале этого общества, контроль и регулирование деятельности осуществ­ ляются через органы управления общества (волеобразующие (об­ щее собрание, наблюдательный совет) и волсизъявляющие (испол­ нительные) органы управления). А так как любые действия, осуще­ ствляемые органами юридического лица, считаются дсйстш1яr-.ш самого юридического лица, то можно говорить о том, что в дam-юl\I случае дочернее или зависимое общество само ограничивает пре­ делы своей деятельности;

  • в случае же, когда одно хозяйственное общество контрол ирует и регулирует дсятелыюсть другого иными способами, в том числе с помощью договора между материнским (основным) и дочерн и:м (зависимым) обществом нет смысла говорить о каком-либо отсут­ ствии у дочернего общества возможности принятия самостоятель­ ных решений, инициативной независимости. Речь в данном случа е идет лишь о возможности вмешательства материнского (основно-

    
    

    

    12 См.: Ком мерческое пршю: Учебник ... СПб., 1 998. [Часть 1 ]. С. 5. (автор рюдел.1 - В. Ф. Пunoll( )l)npo ).

    
    

    15

    го) общества в хозяйственную деятельность дочернего (зависимо­ го).

    Поэто!\IУ в отличие от казенных предприятий и учреждений можно утверждать, что завнсимые и дочерн ие общества всегда обладают органн­ зацио нпой самостоятельностью, а, следовательно, их деятельность по сво­ ему характеру является предпринимательской.

    Нужно заметить, что в процессе предпринимательской деятельности очень часто возникают ситуации, когда субъекты не обладают организаци­ онной саl\юстоятелыюстью в полном объеме, к примеру, деятельность ор­ ган изаций, обладающих специальной правосубъектностью в силу закона ( пскоымерческие организации, унитарные предприятия, банки и др.). В ка­ честве другого примера можно привести деятельность монополпстов. ор­ гашлационна я самостоятельность которых ограничивается государством. Однако наличие ограниченной организацион ной самостоятельности еще не оз11z 11аст се отсутствия и поэтому не дает оснований квалифипировать та­ кую деятельность как непредпринимательскую 33. Поэтому по ана 1огии с 11мущсствешюй самостоятслыюстью организационную та кже можно рю-

    _1сл ить на 110_7 н_1ю и огртшче;тую 3..f­ .

    В связи с TCi\I, что для пр1внания какой-либо деятельности в качестве сююстоя тельной необходимо наличие одновременно и имуществен ной, и оргаш вационной самостоятел ьности, позволительно говорить о делении самостоятельности на абсолютную и относительную, когда имущественная и (11лп) оргапизаuионная самостоятельность предпринимателя носит огра­ ниченный характер. Bl\tecтe с тем, объективности ради, нельзя пройти ми­ i\Ю того факта, что в отечественном законодательстве под самостоятельно­ стыо предпринимательской деятельности граждан и некоторых юридиче­ ских лпu понимается исключительно организационная самостоятельность. Н аш вы вод основан на ТО!\! положени и, что нигде в предпринимательс ком законодательстве не содержится требований к имущественной базе ука­ зашr ых субъектов, в отличие, например, от хозяйствен ных обществ. Мы нс согласны с этим, поскоJп,ку искл ючение из признака самостоятельности его имущественной составляющей создает опасность для всего хозяйст-

    
    

    

    _:_, J loт101y нсл мя утверждать, что деятел ьность уч режде111111, создан ных собстнснн11ком дл я опрсделен­ щ1i'! 111;;л11 (со1111ал ыю-культу рной. управленчсс коН 11 др. ). определяемая 11 фщ1анс11руемая 1ш нс я в,1яетс с!\1ос10ятел ыюi' . а. следовательно, - 11 предп р11н11мательскоr 1, см.: Коммерческое право: Учебн и к ... СПб" 1 998. 1 Часть 1 ]. С. 5. (автор раздела - В Ф. Поттдопу.ю). Однако, как м ы уже показал 11. не .,-1енес 01L1 11- Cio•111 ьr 1 бу:.ет я вJ1яться утве рждсн11с. что деятельность всегда будет самостоятель ной (предп р1111 щ-1атет,­ ско1\ ). 01.: l !редп р11 н11"-1 ател ьское (хозя11ствен ное) право. Учеб1111 к ... Т. 1 . С. 21 (а втор р,в;ела - 0. 1\·1. Олсi\ н ш).

    '' l lo щ1е1111 ю не которы х ф11лософоn rюн яп1е свободы чслооеческоП деятел ыюст11 - относительно. 1,олсс трго. 011 11 1 отовы развенчать у казанное понятJ1е как 11лЛ1{УЗНЮ. самообман, поскот,ку чеJювск дол;ке11 нс­ п роr пво:н,но вест11 себя в соответств1111 с незыбле.\1ьш11 -за кона.,111 пр11 чи нносп1. Подробнее об ТТ(JМ 01.· 1/1. .7/()1Jп11,' ..\/. Человеческа я дс5п ел1,ност1.,: Тра ктат по :жоном11ческоti теор1111 1 Пер. с 3-го 11с11р. RII ГЛ. Из.'t. Л. В. К:, ряева. М" 2000. С. 101 .

    
    

    16

    
    

    

    венного оборота повышенной вероятностью злоупотребления предприни­ мателями своими правами (точнее - отсутствием своих соответствующих обязанностей).

    Рассматривая признак самостоятельности, нельзя не указать на тот факт, что самостоятельность предпринимателя подразумевает, прежде все­ го, ведение деятельности от собственного z,менt / 5 . Так, в частности, дея­

    тельность комитента не может быть квалифицирована как предприпима- тельская36 . это о6ъясняется тем, что деятельность последнего заключается

    лишь в передаче им какого-либо имущества комиссионеру для последую­ щей продажи, сдачи в аренду третьим лицам либо в указаниях ког,.шссио­ неру совершить определенные сделки в интересах комитента. Всю после­ дующую деятельность, удовлетворяющую содержательным ЩJИ3I1акам деятельности предпринимательской, осуществляет комиссионер. За метим, что в Законе СССР «Об общих началах предпринимательства граждан в СССР» в качестве признака предпринимательской деятельности выделя­ лось ее ведение как от своего имени, так и от имени юридического лица - предприятия. Однако, как было справедливо указано в юридической лите­ ратуре, от имени юридического лица действуют и его работники, и члены органов управления, которых нельзя назвать предпринимателями в стро­ гом смысле этого слова37. Очевидно, этим объясняется тот факт, что уже в законе о предприятиях и предпринимательской деятельности указа нный признак отсутствовал.

    Предпринимательская деятельность как де5пельность, осуществ­ ляемаs на свой риск. Необходимо заметить, что, несмотря на то, ,,.то ка- тегория «риск» часто используется в россии......ском законодательстве )8 , в на- стоящее время не существует законодательного определения предприни­ мательского риска, которое можно было бы считать полным и определен­ ным.

    Так, например, в страховом законодательстве, в тех его нормах, где упоминается о предпринимательских рисках, под таковыми понимаются риски убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения обязательств контрагентами предпринимателя или изменения условий этой деятельности по независящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риск неполучения ожидаемых доходов (ст. 929, 933 ГК РФ). В п. ! ст. 9 Закона РФ от 27 ноября 1992 г. (в ред. федерального закона от 3 l де­ кабря 1997 г. № 157-ФЗ) «Об организации страхового дела в Российской

    
    

    
    

    

    '' Такого же мнения придерживается Н. И. Клейн {см.: l lредп рн ним,пельское право. Курс лек ш111 1 П о;, ед. Н. И. Клей н ... С. 1 1-12).

    6 Данны й вы вод распространяется еще на целы й ряд субъектов. таких как, напр11мер, учреjител1,

    доверител ьного управления имушеством, принципал (в случае, когда агент действует от своего 1щен11 ) 11

    Hf:CM.: Ет1сееи И. В., Ииш1uG А . ../ ., !·(pumuu В. В. Указ. соч. С. S .

    \х См" напри мер, ст. 21 1 , 459, 705. 929. 931-933 и др. ГК РФ.

    
    

    17

    Федераuию>',у

    содержится определение страхового риска, которое, с учс-

    тоы особенностей страхования, может быть применимо для понимания юридической природы риска в целом: «событие, рассматриваеыое в каче­ стве страхового риска, должно обладать признаками вероятности и слу­ чайности его наступлен ия».

    Отечественная юридическая литература имеет значительное число ра­ бот, посвященных исследованию категории риска. Хотя достижен ия в раз­ работке этой важной категории значительны, тем не менее остается еще 1\Пюго дискуссионных вопросов, основным и из которых являются слсдую­ щпе: по отношению к каким правовым явлениям целесообразно применять термин «риск» и какой категорией он является - объективной или субъек­ тивной?

    Большинство ученых полагает, что по характеру обозначаемого пра­ вового я вления термин «риск» имеет объективную природу, вь1ражаю­ н1уюся в том, что рассматриваемый термин служит для обозначения явле- 1-шй объективного порядка, не 3ависимых от воли и сознания человека. Та­ кп.м образом, в рамках данной концепции риск трактуется как «всроят­

    носты>, «возможность», «опасность», «угроза», «событие», «ущерб», <<фак- т ичсское о6рсменение невыгодными последствиями» и др.

    О том, что «понятие страхового риска ( читай: «риска» -- прпн. авт.) часто за ключает в себе неодинаковое содержание и может употребляться в различн ых значениях» писал В. И. Серебровский 41.

    Во-первых, по его мнению, риск может пониматься как событие, от наступления которого зависит выпо:шение страховщиком своей основной обязанности - уплаты страхового вознаграждения. В изложенном пшшма­ нии риск характеризуется следующими признаками.

  • Событие должно быть фактом, наступление которого возможно. Для признания риска возможным рсшаюшей является объективная точка зрения, т. е. та, которая свойственна при данных условиях каждому разумному и сведущему человеку (однако, как замечает В. И. Серебровский, «объективная» точка зрен ия есть понятие от­ носителыюе. То, что было невозможно вчера, делается возможны м сегодня, например, страхование авиапионных рисков).

  • Событие должно обладать свойством неизвестности. Решающее значение для признания события «неизвестным» является нс «объ­ ективнаю>, а «субъективная» неизвестность, Достаточно, чтобы

    
    

    

    ,., Ве;ю,юсл1 РФ, 1993. № 2. Ст. 56: СЗ РФ, 1998. N 1 . Ст. 4.

    '" ()б·юr 11-.1еющ11хся в л итературе опре::,;лени fl термина «рис к» см.: U11,'u11щx111 В. А. П роблема риск. в граж:щнс ком прзве ( Часть обща я). ДушсJ.нбе, 1 972. С. 5- l J.

    '' (.',1 .: Сери&1ю11сы1i1 В. /!. Избранные труды, М., 1997. С. 505. (Сер. <<Классика россн r1ской 11шнm1сл1-

    к11 » ).

    
    

    18

    

    
    

    
    

    стороны считали такое событие не неизбежным или, в крайнем случае, им было бы неизвестно время наступления этого события.

    • Событие обязательно должно относиться к будущему времени.

    • Риск всегда должен быть правомерным.

Во-вторых, риск может пониматься как необходимость нести невы­ годные последствия возможного, неизвестного события. В этом смысле термин «риск» применяется, когда говорят о принятии на себя риска, о де­ лении риска и т. д. Здесь «риск» оказывается тождественным с «ответст­ веш-юстью». Поэтому с юридической точки зрения вместо выражения

«принять на себя риск» в отдельных случаях можно употреблять - «при­ нять на себя ответстве1шость»42 .

В-третьих, термин «риск» может применяться также и в других значе­ ниях: как предел невыгодных последствий страхового случая, как возмож­ ная хозяйственная невыгодность отдельной сделки и т. д.43

Не отрицая значимости упомянутых определений для уяснения сущ­ ности рассматриваемого феномена, следует все же согласиться с иным подходом, предложенным еще в 1938 году Х. И. Шварцем--1--1 и детально разработанным в 70-е годы В. А. Ойгензихтом, который определял риск как «субъективную категорию, которая существует параллельно с виной, но может существовать и совместно с ней, как психическое отношение субъектов к результату собственных действий или действий других пиц, а также к результату объективно-случайных либо случайно-невозможных действий (событий), выражающееся в осознанном допущении отрицатель-

ных, в том числе невозместимых имущественных последствии» ../5 .

По сути автор доказал необходимость раздельного рассмотрения та­ ких понятий, как риск, с одной стороны, и опасность (угроза), с другой--16 . Признание риска субъективной категорией, позволило сделать вывод о том, что в отличие от вины, связанной с противоправностью и с ответст­ вешюстью, риск может сопутствовать как противоп равным, так и право­ мерным действиям, выступая в первом случае самостоятельным субъек­

тивным основанием ответсвенности, во втором - основанием компенсации уосытков в силу принципа их локализации на причинитсле вреда../ 7.

.j 2 А нс1J1оп1 ч ным образом определяет рнск М. Моисеев. С\1.: Миисееи М. Указ. соч. С. 77-78.

"3 См.: Серебриситй В. ZI. Указ. соч. С. 505-51 1 .

.j.j Р-еи /3. Значение вины в обязательствах из пр11ч инен11я вреда (от,,ет о заш1пе д11ссерташн 1)// Советская

юслщ11я. 1938. No 22. С. 1 3-14 ( приведено в кн.: Oii,'e11л1xm В. А. П роблема pHC l(a в rражданt:l(ОМ п рапе ...

С. 21 1 ).

.ji См.: Ой?е11щхт В. А. Проблема р1кка в гражда нском праве (Часть общая) ... С. 77 .

.;6 См.: 011,'e1uuxm В. А. П роблема риска в гражданском n раве ( Ч асть общая) ... С. 77-81 . Под опас ноt:тыо ( у грозой ) В. А. Ойrеюи.хт понимал возможность (вероятность) наступлен ия невы годн ы х последств11 П ( вредного результата), превращения это11 возможностн в действ11тел ыюсть.

-17 Сужден ие о субъект11 вной природе риска вызвало неоднознач ное отношен ие ученых-юр11стов. Одн11 пр11соед1нmл ись к дан ной точ ке зрения, попытавшись ее обосновать и развить (Братусt, С Н. !Орнд11че­ t:кая ответственность II закон ность (Очерк теори и). М., 1976. С. 1 70-197: Тер<!щс111ш Л. 1-:. П роблсча рис-

19

Полагаем, что невозможность понимания риска как события или веро­ ятности наступлени я события применительно к предпринимательской дея­ тельности очевидна уже из самого текста содержащейся в абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ правовой нормы. В частности никакая деятельность не может ос;'­ шсствляться шш свою вероятность . . .» или «на свое событие . . .». Это сле­ дует из очевидной абсурдности звучания получившихся словосочетани й. В случае, когда в законодательстве говорится о занятии деятельностью «па свой риск», речь явно идет о том, что лицо, осушествляющес предприни- 1\Iатсльскую деятельность, осознанно допускает возможность наступления каких-либо неблагоприятн ых последствий, производя оценку вероятности их наступления. Другими словами, предпринимательская деятельность осуаrсствляется «на собственную оценку (допущение)>>, и чем она будет точнее, тем больше шансов у предпринимателя избежать убытков и, быть может, получить прибыль.

Предпринимательский (коммерческий) риск как один из частных слу­ чаев риска вообще в современной литературе трактуется, как правило, с позици й объективной концепции. Имеющие место субъективные трактов­ ки предпринимательского риска, на наш взгляд, представпяются весьма спорными. Так, О. А. Кабышев полагает, что предпринимательский риск - это «деятельность предпринимателя на рынке в ситуации неопределенно­ сп1 относительно вероятного получения прибыли или убытков, когда при- нимающии решение, не оудучи в состоянии однозначно предугадать, дооь- ется он прибыли или понесет убытки, оказывается перед выбором какого­

.1ибо из альтернативных вариантов решения». При этом отмечается, что «в самом общем смысле предпринимательский риск обусловлен отклонения- 1\111 действительных данных от оценки сегодняшнего состояния и прогно­ зов будущего развития рыночной, политической, климатической и какой­ либо иной ситуации. Чем вернее расчеты, тем выше степень совпадения оценок и прогнозов с дсйствитслы1ыми данными. Позитивное отклонение означает шанс получить дополнительную, по сравнению с первоначаль-

ка в tея тел ы-юсн1 вы ч11сл11тел hн ы х 11е11тров !.1 П роблем ы совершенствования советского законодател ьст­ ва: Тр. ВНИИСЗ. Т. 21 . М" 1981 . С. 88-89 и др.). другие. наn ротив. выступ или, в известной мере. после­

;ющпсл ь111,ш11 ее противн иками (!!·1.юpum1oua Г ff . Отдельные аспекты теор1111 правовой ответственно­ стЕ . / П рш,овые пробле 1ы гражданс кой правосубъектностн: lv!ежву:ювски й сб. науч н ых трудов. Вы п. 62. Отв. ре.1. О. А. Красавч11 ков. Свермовск. 1 978. С. 153-1 55.). Развитие взглядов по да н ной 111ю- 6ле 1е не обошлось без « ко.-v1 пром11ссны х построен11й», авторы которых. например. приJна вая субъекпш- 11ы ii характер обшеrо поняп1я риска. тем не менее придерживаются объективной трактовк и предп р111111- шtтсл1,ск(1го р11с ка как частно r·о случая риска вообще (Ри(J11ы1i В. В. Гражданско-правовая пр11рода 11ред- 11р11н11, 1ат,:m,ства . .. С. 99- 1О 1 ) или. рюделя я концеп цию субъективного рис ка. 11 нпнаот сушествов,нте наряду с н1ш 11 объекпшноrо риска (см.: Xap11mv110(] Е. О. Категории субъективного и объектшmого рис­ ка в советском гражданс ком п раве // П роблем ы правоведения. Вы п. 40. К иев, !979. С. бJ-70).

20

ными расчетами, прибыль. Негативное отклонение означает шанс понести убытки»..\!\ .

Представляется, что подобная трактовка риска выхолащивает его суть и искажает реальную картину явления, поскольку при таком подходе опре­

деляется нс caJ\,r риск, а объективированное действие, к которому приводит

риск./У. риск никак не может

быть деиствием. В противном случае под по-

нятие риска подпадает и деятельность по предотвращению возможных по-

терь, в тоl\,1 числе страхование, что, на наш взгляд, не является верным

11.

Более того, смеем предположить, что О. А. Кабышев просто неудачно вы­ разил мысль, сформулированную В. А. Ойгензихтом. Очевидно под «дея­ тельностью предпринимателя на рынке в ситуации неопределенности . . .» автор понимш1 не столько предпринимательский риск, сколько имен но предпринимательскую деятельность, осуществляемую «на свой (предпри­ нимательский) риск».

В правовой литературе ведутся также споры по поводу целесообраз­ ности сведения всех предпринимательских рисков только к оuенке воз­ можности получить прибыль или понести убытки, и высказывается мне­ ние, что «риск в предпринимательской деятельности - это вероятность не­ получения запланированного или ожидаемого положительного результата , равно как возможность получения отрицательных последствий тех или иных действий, в чем бы они не состояли»51 . Разумеется, никто не отрица­ ет, что предприниматель в своей деятельности несет инновацион ные (ин­ вестиционные), технические, моральные и другие виды рисков. Однако не­ верным было бы считать, что в отношении перечисленных видов рисков финансовый аспект является второстепенным. Любые отрицательные по­ следствия (будь то риск утраты деловой репутаци и или возможность непо­ лучения заказанного проекта) всегда ведут к имущественным потерям предпринимателя в виде реального ущерба и (или) пеполученной (либо не­ дополученной) прибыли, в противном случае эти риски не относились бы разряду предпринимательских.

В качестве признака (элемента) предпринимательского риска иногда выделяют его правомерность. Объясняется это тем, что, будто в противном случае незаконную торговлю наркотиками, людьми и человечески?-ли орга-

4 См.: Кийыи11.!u О А. Правомерность предпр11 н и\ ат1:льскоrо рнски // Хо1я i1ство lf право. 1 994. N .\

с. .Л-ч-8.

4 " Подобные сужден11я высказывал ись и в советскнii период. Так, В. Абч у к определял р11с к к:. к <шы1-1у;к­ денн,1 й образ действий в условнях неопределенностп, ведущий в ко1н:•11юм результате к преоблад,н 11ю успеха над неуда•1ей)), см.: Абчу,, В. Иду на рис к // Юность. 1 980. № 5. С. 1 03. Однако и в тот пер1 ю:..t да11 ная rюз11 ш1я лодвергалас ь справедл11вой кр11п1 ке. см.: Olic0e1nux111 В. А. Вол я II поле11зъяв.1ен11е ( Очер­ кн теорнн, фнлософни 11 пс ихолопн1 пр,ша) / Отв. ред. С. А. Раджабов. Душа нбе, 1983. С. 1 ..\-2.

_;о А ншюп1ч ной точ ки зрен ня придерж11вается О. М. Олейник в кн.: Предп р1111 нм:.1тельс кос: ( хозяПстве н­

ное) право. Учебн ик ... Т. 1 . С. 25.

·11 См.: Предп рини мател ьское (хозя йственное) право. Учебник ... Т. 1 . С. 25.

21

на!\ JИ, оружием и т. п. можно будет квал ифицировать как предпринима­ те.1ьск ую деятельность. По нашему мнению, включение правомерности в состав призна ка предпринима тельского риска нспелесообразно по ряду прнчи н. Во-первых, правомерность риска является необходимым условием пюбо{i. в том числе предпринимательской деятельности в целом. Во­ вторых. включение правомерности в состав элементов (признаков) пред­ пршшr,,штельского риска приведет к невозможности квалификации в каче­ слзе предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без го­ сударственной регистрации (деятельности, характеризующейся лиш ь па­ лич нс!\I сущностностных прrвнаков), что вступает в противоречие с п. 4 ст. 23 ГК РФ.

Другими слоnа!\Л1, предпринимательский риск - это детерминирован­ ный выбор предпринимателем конкретных параметров своей дсятельно­ сп1, осуществляемой в условиях ограниченности ресурсов и при созна­ тсл ыюi\1 допущении случайного результата и возможности связанного с '1п :,1 возн икновения отрицательных последствий, выражающиеся, в том чнсле, в неполучении запланированного или ожидаемого положительного резул ьтата (прибыли) или несении убытков. Думается, что местоимение

«свой» в официальном определении риска является логическим продолже­ нием признака организационной самостоятельности предпринимателя.

В литературе существует пониr-.-rание риска как синонима ответствен­ ности. В связи с этим необходимо выяснить всегда ли осуществление предпринимател ьской деятельности «на свой риск» означает «под собст­ венну ю ответственность»? Очевидно - не всегда. Данное обстоятельство объясняется. во-первых, тем, что ответственность относится к разряду не­ благоприятных имущественных последствий деятельности предпринима­ тсшr. Во-вторых , наступление таких последствий предприниматель мог 11 (или) должен был предвидеть. Следовательно, неблагоприятные имуще­ ственные последствия деятельности предпринимателя, выражающиеся в при влечен ии его к юридической ответственности, могут быть по своей природе как субъективны, так и объективны. Для привлечения предприни­ t\Iателя к ответственности важным является не столько зависимость насту­ пления неблагоприятных последствий от воли предпринимателя или дру­ г11х ;11щ, сколько их предсказусмость 52 . Причем предскюуемость может как вызвать потери предпринимателя 53, так и освободить его от ответственно-

•: В 11. 3 ст. 401 ГК РФ в 1есто понятия предсказуемостн законодатель опернрует поняп1см «непреолол11·

,1011 с11л ь1>1. 1 !ес,ютря на то понятJ1я «не предсказуемость)) н « непреодол имость» не являются с11 нон11 м а­

,111. те\,1 нс \!с нес, между н11м11 сушествует пря мая с вязь; ссл11 событие можно 11 (1т11) нужно было п рсд­ сказатъ. то оно уже не будет относ,пься к ч нслу нелреодолим ых. П рн этом. конеч но, нужно у•111ты iщтъ Kl11t r-.:peл11,1e условия обстоятел ьств ( н<1п р1 шер. уровен ь науч но-тех н нческого п рогресс<\ в обшест1J е. сте­

,п,е н- ь:юсту11 ност11 сведен11й о кон кретн ы:-; событиях).

)то вы шс1110 тем. •r то Лi lllO, осу щестrзляющее n редnр11ни'v1 ательскую деятельность. несет отrзетстnе11-

ность не-тв11с11 \10 o-r u11 н ы ( п. 3 ст. 401 ГК РФ). Друп1м11 словам11, законодатель в качестве ус:10m1я п р11-

22

сти5,1. В-третьих, предприниматель может понести имущественные потери, не только в результате своеи- деятелы-юсти- -i, но и в ре3ультате деятельно- сти других лиц, а также в результате наступления обстоятельств непреодо­ лимой силы.

Вес это с убедительностью говорит о том, что «риск» - понятие более широкое, чем «ответственность». Тем нс менее «ответствснностЬ>> не во всех случаях будет означать «риск». Как уже неоднократно упом ишоюсь, одним И3 призна ков любого риска, в том числе и предпринимательс кого, я вляется вероятность (случай ность) наступления какого-либо события (действия), подразумевающая отсутствие полной уверенности у лнца, пр11- нимающего решение. В случае же привлечения предприни мателя к ответ­ ственности за вред, причиненны й его виновным поведением (действиями или бездействием) вероятность наступления неблагоприятных последствий (вреда), повлекших за собой ответственность предпринимателя отсутство­

вала, так как тот точно знал (или, по крайней мере, должен был знать) о ре-

зультатах своеи-

деятельности ·56 .

К роме того, самостоятельность несен ия

предпринимателем имущественной ответственности перекликается (явля­

ется частным случаем) с признаком самостоятельного ведения предприни­ мательской деятельности. Поэтоrvrу призиак саАюстоятелыюй 1ы1ущест -

вeuнmt"57 ответствеиности не может

быть признан спеuиоlическим при-

31- аком предпринимательской деятельности, существующим независимо от признака «рискового характера»; т. е. он входит в состав признаков «осу­ ществлен ия деятельности на свой риск» и «самостоятельного веден ия дся­ тсльностю>. Этим, на наш югляд и объясняется тот факт, что признак са­ мостоятелыюй имущественной ответственности нс входит в состав ле­ гальных признаков предпринимательской деятельности.

По мнению Л. И. Петражицкого, основным, существенным с иму ще­ ствсшюй точки зрения признаком предпринимательства является риск

влs:чеrн1 я т1 редпри н имател я к отвстстве11 носп1 выделяt:т не ви ну, а Lю·3мож ность 11 с пособность предсю ­ зать наступление неблагоп ринтны х последств11 й своей деятсльност11.

'1 И·; смысла п. 3, 4 ст. 401 ГК РФ следует. что предпрнн11мател ь может заранее предуонпре1ъ 1, договоре ответствен ность тол ько 3а в11 новн ые действия.

'' Под дентел ьностыо предп ри н имател я здесь пон11мается не предп р111111матсл ьская деятельность в об­ ще . а деятсJ1 ы юпь (деi1спн1я ил11 б,пдействне) конкретного предпр11 н н матсля.

''· L,олее подробно о соотношсн и11 катсгориf1 рнска II ответствен ностн с,1.: О{о111щхт В. .·1. Укю. соч.

С. 1 78-224.

'7 Нео6ход11 мо отметить, что хотя в юр11дJ1чес кой литературе (<11 муществ.:н ная отв.:тствсн носп,» 11 "гра­ жданско-п равова я ответствен ность» часто у потребляются как 01 нон1ш ы. 'Это не совсем верно. Д,аш1(н:

утверж;1ен11е основы вается на том, что в соста в гражданс ко-п равовой ответствен ности пом11мо 1шущест­ вен ноf'1 вход1 т неимуш.:ствен ная ответственность. Например, к мера,1 неи \1ушестве11 ноi1 ответстве н но­ сти опюс1пся исключение участн 11щ 111 состава общества (товарищества, кооператива) по рсшен1110 об­ шего собрания. Неимущсствен ная ответственность зан имает весы1а 11е1нач1псл ьн ы11 удел ьны ii вес в со­ ставе гражданско- правовой ответстве нности. Поэтом у исследователи часто вол ьно ш111 невол ьно ассо­ щ111руют и муществен ную ответствен ность с гражданско-правовой ответствен ностыо.

23

( потери - при.11. авт.). всего имущества·58 .

Деиствительно, ведение пред-

принимательской деятельности предполагает осознание предпринимате­ лем воз!\южности потери всего своего имущества. Из сказанного можно сделать вывод, что предпринимательский риск может быть ограничен лиш ь стоимостью (размера ми) имущества предпринимателя. При этом следует указать на то, что даже такое ограничение не будет абсолютным. В частности, индивидуал ьны й предприниматель несет ответственность по всс!\1 обязательствам, возникшим в результате причинения вреда жи3ни и 3доровью гражда н, а также по всем алиментным обязательствам не только своrн,л имуществом, имеющимся в наличии, но и будущим своим имушсст­ вом. Апа.1огичныс правовые последствия наступают и в случае повторного прiлнания гражданина банкротом. Сфера имущественной ответственности юриди ческого лица может быть, в свою очередь, расширена за счет при­ влечени я к субсидиарной ответственности его участников. Кроме того, слс,1уст заметить, что ограничение размеров своей ответственности созда­ ст определенную уверенность у лица в «завтрашнем дне», снижает либо вообще исключает элемент неопределенности, характерный для категори и риска, в то м числе и для риска предпринимательского.

П редпринимательская деятельность как депельность, направ­ ленюш на систематическое получение прибыли. Рассмотрен ие этого признака предпола гает выделение в его составе трех относительно само­ стоятельных моментов: ( 1) понятие получения прибыли, (2) понятие сис­ те!\1спического получени я, (3) понятие получения в процессе осуществле­ r шя определенных видов деятельности.

В экономической литературе прибыль обычно понимается как покюа­ тсл r, финансовых результатов ХО3яйственной (предпринимательской) дея­ тельности в виде превышения доходов от продажи товаров, работ и услуг

ш1д затратами, связанн ыми с производством и продажей этих товаров (вы-

полненисм рао,-от, оказанием услуг)·'i(). в

последнее время в юридическоиv

литературе появилось мнение о том, что правовое понятие прибыли отли­ чается от эконОJ\,IИ ческого на ту сумму, которую государство нс прrвнаст в ка trсстве необходимых издержек 60. Однако, такое пониман ие прибыл и не­ uслссообра лю ни с точки 3рения теории права, ни с точки зрения право­ применительной практики. Причем нецелесообразно оно не по причине

'' С \1 .: Пе111ра.J1с11111ш11 Л /!. А кuт1. Б11ржевая и гра II теория эконо!l.111ческ11х кр11:н1сов. Том ncpвыii. ()[,

акш ю11ср но,1 деле 11 тш111ческих ош11бках при оuенке ша нсов неизвестной 11р11был н. СПб., J 91 1 . С. 30.

' ' с,.. напрш1ер: Болыuоi\ бу х галтерс к11й словарь / Под ред. А. Н. Аз рш1 няна. М., 1999. С. 349-350: 'Эко-

1ю\111чес ка я ·> н ш1клопед11я ! 1 л . ред. .11. И. Абалкнн. М" 1999. С. 608.

c r .: П ред пр111111мател ьское (хшяikтвенное) право. У чебник... Т. J . С. 23-24 (автор раздела -

О ..\/. 01ei111111,). Та кое по н11ма н11е пр116ыл11 сложилось в резул ьтате а11ал11зn действующего на.1ю1·овоrl>

·,с1ко110, штет,ства РФ пр11 определен и и объекта наJюrообложею1 я, n частности Закона РФ от 27 декабря 1 99 1 1 . ,,О налоге на прибыль предпрняти ii 11 орган шанн й» (с последующ11 м11 н1ме11е1111i!М И и допол нс- 11 шш11 ) ( Ведомосп1 РФ, 1 992. № 1 1 , ст. 525).

24

ярко выраженной публичной при роды данного определения прибыл н. а в силу того, что такой «смешанный I<ритерий» правового опрсдсле rшя прi­ были открывает возможности беспрепятственному и ничем не ограни чен­ ному Вl\Iешателъству государства в предприн имательские отiю1неш1я. Бес­ спорно, государственное регулирование цен, уста навливаемых предп р r t ­ нимателями, в том числе государственное регулирова r-ше прибыли псобхо­ димо. Но, говоря о регулировании прибыли со стороны государства, необ­ ходимо заметить, что перечень затрат, включаемых в себестои мость про­ дукции, а следовательно уменьшающих размер прибыл и, подлежа щей 11а­ логообложению, должен устанавливаться пе Положением Пра вител ьст­ ва РФ, а федеральным законо.r,.{11. Это, несомненно, повысит качество пра­ вовых норм, содержащихся в правовом акте, и снизит возм ожность зло­ употреблен ий со стороны государственных органов, а та кже искл rоч п возможность регулировать предпринимател ьские отношен ие ( в пла11с оп­ ределения их «прибыльности» или «бесприбыльностю> ) в зав11сиl\юсл1 от

«прихотей» конкретного правительства.

Что касается государствсшюго определен ия прибыли, то нужно от11.tс­ тить следующее. При регулировании состава затрат, включас\.1ых в соста в себестоимости, главный упор должен производиться не на запрете, как ло делается в настоящее вре мя, а па предписан ии и дозволен и и поведст н1я предпринимателя-налогоплательщика. То есть при определении себестои­ мости принцип «вес, что нс разрешено - запрещено» необходимо зш,1с111пь на принцип «все, что не запрещено - разрешено». Другими с.:юваl\ш , вмс­ сто того, чтобы закреплять четкий перечень за.трат, входящих в соста в се­ бестоимости, было бы эффекти внее определить перечень затрат. п олно­ стыо или частично компенсируемых из чистой прибыли лредпрпнн матсл я (не включаемых в себестоимость), и определить границы затра т, частич но включаемых в себестоимость продукции.

Рассматривая проблему правовой природы прибыли, нельзя нс ·шl\1е­ тить, что она тесным образом связана с другой, более круп н ой проб: с­ мой - проблемой метода предпринимательского права. Однако решен ие данной проблемы не является целью настоящей работы. Поэтому ак11е1 rт11- руем внимание лишь на некоторые моменты. По мнению В. Д. Сорою1ш1.

«метод правового регулирования может существовать тол ько ка к объсDJI ­ нение всех трех первичных компонентов - дозволения, предписан11я 11 за­ прета, т. е. как система, основанная на тесном взаимодействии, вза11l\ю-

r,t :)то наблюдается в настояшее врем я на пр11\1ере налога на пр116ыль оr ган11·за t111i'1 ( с1 .ст. 2 2-2n 1 11( РФ). с\·1.: Федеральны i1 закон РФ от 6 ,НJrуста :?()() 1 г. № 1 10-ФЗ «О внесен1111 1111е11е1111Л 11 до1ю_1111е1111 i'1 во вто рую •1астъ Ilaлoroвoro кодекса Росс1111с1ю11 Федераш111 11 некоторые друп е акты 1ако1ю;tатеЛ1,С'! в;1 Pocc11 ikкoi'i Федераш111 о налогах 11 сборах. а также о пр1пна1-11111 утрат1шш11м11 с11лу от11елr,11ы х а ктов { 11р­ ложен11 ii актоn) законодател ьства Pocc11fic кoi1 Федерашт о налогах н сборах» Россн1ц.:ка я га :ст<1. ::'О() 1 . 8 ав1 .

25

обсс псчешш этих компонентов . . . Пропорции между дозволением, предпи­

с аш1сl\1 и запретом нс одинаковы в различных конкретных ситуациях, и прежде всего применительно к предмету регулирования отраслей совет-

скоп)

( ч11та11': 1юccuu'cl{ o;_00 - при.н. авт. ) права»6:.

мстод правового регу-

- 1 нровюшя предприн имательских отношений характеризуется тем, что :в н ем преобшщают до3волсния и предписание, степень или удельный вес пра ктичес кого использования которых примерно одинаков. Поэтому, с од­ ной стороны, метод предпринимательского права нс совпадает с методом 11 ё1спюпраuовых отраслей права, например, гражданского права, основное l\Iccтo в котором занимают дозволения. С другой стороны, рассматривае­ l\11,r й l\1стод нельзя отнести и к методу публично-правовых отраслей, на­ п р11.\01 ср, (!Дм111шстративного права, в которых преобладают предп исания и за преты. Вес это убедительно свидетельствует о недопустимости рассмот­ рс1 шя п редп ринимател ьских отношений как разновидности гражданско­ п ра вовых или, тем более, административно-правовых отпошснийlj3. Исходя

·С\1" Сщ,щи11 13. J Мето.,1 п равового ре1ут1рован11я. Тсорет11 ческ11е проблеш. М .. J 976. С. 1 1 J .

(.} l!c:lJ\ ч1:111\1ocл1 р,лгра11 >1че111111 11редпр11 н11 мительского 11 граждансКОl'lJ права rовор нт хо1н бы сле- 1 ) 1,111ш i'1 фа кт. Ка 1, с пр,шедл1 шо 1а\1счшот ю1ер111,а нские н отечественные исследо1J атеm1, вес договоры JJ c l\,cpc 1 1рс; 1 1 р111111 1.1л:,11,с коi1 де,пел ыюс111 делятся на тр11 гру п п ы. В первую групr1у вхош1т до говоры

\J CЖ,J) 1 t pl:'.J1 1 p111111 \1 ,пc·nя 111. Во внJрую - .:юговоры rютреб11тельскнс, r,,.1ежду пред11р11 н11 мателяш II rраж­

.1:111а \11 нютреG1 псJ1я ,111. Н. 11ако11ец, договоры. в которых так 11л11 и наче участнует государство 11J111 му1111- 1 r1 :11:u11,11 ы е орга н ы. госу."1арстве1111ые (.,1у н11 щ1пш1ы1ы \.') средства, 1 осударствен1101: (мушщ1111альное) 1 1 ,1y ll\l'CЛ30 ( С 1 .: }/1;nu: 1er: !J. Ф. Граж,1. а нск н й кодекс 11 l'ОС)' 'lЩХтво !/ Гражданс ки й кодекс России. П ро­ С1лс11ы. Т1?ор11я. !lракт11ка: Сб. па 1ят11 С. А. Хохлова ! Отв. ред. А. Л. Маковский. М.. 1 998. С. 61 ). l l pи 1 Г\ >\1 , нсо10 1 ря н"1 то, •1то BCl' он11 в то11 11л11 иной ме ре ре гул 11руются нормам и •1астного пр,ща, н,:m,зя

> 1 н,·1·н,;tат ь. ЧТ\) к,1к,1н-m160 группа 11редпрн1111 \1атеJ1ьс к11х дог оворов (обязател ьств) явлнется 11склrоч11- 1 еm,110 •1 аl1 нщ1р,ню1\l11' . Расс 101рш1. к пр11\1еру. договl1ры между предпри н имателям и. которые. на пер­ в1,1 ii 1н1л н.t. регул11 р: ются л11 ш ь 11орма н1 1·ражданского права. Однако более тшате:1 ьны i1 а11а.111п rюзво­

.. 1 ,1,·: oG н.t p j ж11т ь пу GJ111•1 но-правовые ю1краnлення)). 13 качестве п р11мера таких <\!З Крапле ю111,1 мож но п р11- 1,с:1.:л1 11100,,ii 11уGл11чн ы n догонор ( н частнос111, договор бан ковского счета), так11е последствия нe.2{eiicт­

<', l l'I C J1 1,11lкт11 сд,'J101, как отюсторо11 ш1я рестиrущ,я или недопущение рсст11тущ 111 (когда пр11 меняется

..::111 к ш151 н в11,1s: юы,'к,н111я всего получ енного по сдел ке в доход государства) 11 др. П р11 это, нuл11•111е 11\ GJ111ч110-1 1 равовы х «. вкра пле111r ii» 11ре1юм нруется в случаях. когда ре'IЬ заходит о до оворах во u неw не­

,ко1ю\111 •1сскоi'!, ба н ковс кой. страховой деятелыюсп,. договорах, в которых одна ш сторон является мо- 11с,1 ю.r1111.: тс,,1 . Дон1воры 1ежду пре,111рн н11ма1елям11 и гражданам н-потребителя -111 н:1-1сют 01ешан ную

1,.1р1 ц11чсс к: ю 11р11 ро.1у, уже хотя бы в сш1у того факта, 11 ro он11 кро11,1 е всего п ро•1еrо регул11 руются ·,aкo­ ll \Uiп c;11,L"1 1ю,1 о 1,1ш11тс п рав rютре611телеii. в которо , п реобладают нормы пубт1чн(н1равового хара кте­ р, . l kс·.\101ря на го. что госуда р1.:тво (.,1у1тц11патпет) в больш и нстве случаев участ uует в хозяr1ствешюм l1u\Jpoтe к:1к 101111ю1•1с:ск11 ра1тая дру пrм пред11р11 н111\ ател ям сторона, многие лоrоворы с его у часп1е1 pe1: J11 1 py ю1c;i. 11 нш ч11сле. 11 нор·1ам11 П)'бJ1 н ч1 юго п рава. Например, договоры по поводу влщ1t:н11я. 1 1 0.111, ю11а1н я 11 (1;J111 ) расrюряження госу;1щхтвенн ы м (1\1утщ1111ш 1ьныl\·J ) иму ществом, включая вес сдел к11

,· 1с·,1леi1. а также с:стш. осуществляемые госуда рством ( 1 у н11 ш1пал ьны11,111 органzш11 ) в п ро11е..:се пр11щ1- 1 11 ,м111 11. .lOПШlJ!)t,I Gю:1жетного 1111 весл1рон,н111н 11;111 бю;1;кетного кред11тован ия. Конеч но . .,1ноп1е шш11-

;1 1 1 с: г1,1 11р1п нают. •1то 1щзор1пъ о r·ра;кда нском п раве кс1 к о частноп равово й отрасли r1рава можно m1ш1, с l111pc.1cne11 ; юii ;юлсii усл01зносл1 rю 11р11ч11 н на1111ч11я в нем публ нч но-11равовы х норl\1, ч асть из которы:\

\1 t,1 :, же 11cpe•111c!111J1 11 ( Crv1 ., 11апр11мер. гl:11:1,ce<!r1 С. С. Частное право: науч но-11убл и цист11ческн й очt:рк. М..

! '!()9. С . SO: Г uи11ы i1 /J. В. Гражда нс кu-11равовая 11р11рода п ре;1.11 рш111мател ытва ... 1 996. С. 1 0: ()·xu­

f {( Jli !:' 1. С11ис,щ •1,11.:пюго права f3сстн ик МГУ. Сер11я J 1 , Право. 1 99..\ . № 4. С. 26-.Ю: Я1,ию1:и !J. Ф. '>· 1,a'i. соч. С. )8-66 ). О;tнако такое пр113на н11е еще нс является достаточ н ьш услов11 1 д;1я вклю•1сн11 я 1 1 р..:;l11 р11 н1111,1 ,пс.'1ьс кого права в состав гражданского. В противноы случае гражданское прано станет сл11 111 к(щ « разоа вJ1е1ю,> 11ор1,ш11 публ ичного права 11 11е сможет п рс rендовать на ·шш111е частно правово r1

26

из этого можно сделать вывод о недопустимости как свободного определе­ ния прибыли (что на практике может привести к злоупотребления!\1 со сто­ роны предпринимателей), так жесткого определения прибыли (что приво­ дит к злоупотреблениям уже со стороны государства).

Симптоматично, что в главе 23 НК РФ, посвященной налогообложе­ нию доходов граждан, вообще отсутствует понятие прибыли, даже в слу­ чаях, когда речь идет об уплате налога на доходы физическнх лиц гражда­ нами, осуществляющими предпринимательскую деятельность без образо­ вания юридического лица. По нашему мнению, в ст. 209 НК РФ следовало бы прямо указать, что объектом налоtообложепия по налогу на доходы физических лиц для граждан-индивидуальных предnринимателе r1 является не доход, а прибыль (полученный доход, уменьшен ный на величину пронз­ веденных расходов, определяемых в соответствии с гл. 24, 25 НК РФ). В противном случае может создаться ложное представление о том, что граж­ дане не обязаны регистрироваться в качестве индивидуального предпри­ нимателя, поскольку целью их деятельности будет систематическое полу­ чение дохода, но не прибыли.

Объективности ради заметим, что в п. 1 ст. 221 НК РФ все же содер­

жится отсылка на гл. 25 «Налог на прибыль организаций», из чего можно сделать вывод, что законодатель путь нс прямо, а косвенно, но все же опе­ рирует понятием прибыли в отношении граждан, ведущих прсдпрИI-Шl\Iа­ тельскую деятельность без образования юридического лица. Друпil\!И сло­ вами, в случае, когда гражданин несет какие-либо расходы при осуществ­ лении деятельности, удовлетворяющей содержательным признакаl\,f пред­ принимательской деятельности, можно смело говорить о получении И!\1 именно прибыл и, по не дохода. В то же время регистраци я граждан ина в качестве предпринимателя приводит к возникновению презумпци и полу­ чения гражданином прибыли, что нашло свое отражение в п. l ст. 22 1 НК РФ, в котором прямо говорится: «Если налогоплательщики не в со­ стоянии документально подтвердить свои расходы, связанные с деятельно­ стыо в качестве индивидуального предпринимателя, профессионалыrый налоговый вычет производится в размере 20 проuентов общей суммы до-

отрасл11 права в с11лу преобладан11я в нем норм публнч но-nравовоrо характера. Но вед1-, 11мен1ю прт1111

«оnубл11че11 носпm гражданского права. на на ш В3ГЛ Яд. выступал11. высту пают 11. думается. бу21ут высту­

п.пь все истинные ш1вит1сты. Тем более недопустимо включать 11ред11ршшмательское ( хо1я11сгвен11ос ) п раво в состав адми н11стративного права. Данное м нен ие основы вается хотя бы 11а то\ t. ч то субъекл1,111 предпрнн1шательско1'0 права являются. прежде всего. п редn р1111нматсл11 (юр11д11'1 сс1,;11е II ф11 Jн•-1 ес1,;11е ,111- ца) 11 лнш ь затем государство в лице своих органов. [3 то же самое время адм1111истрат1 ш ное праnо \арак­

терюуется наличием сnецнальных субъектов -- органов 11слошmтельноi! власт11, «Расчленял,,) же прс,1- n р11нимател ьское право на две составляюш11х: адм ннистратнвную 11 гражданскую 11, соответст11ен110. рас­ сматрнвать предпринимательские (хозяйственн ые) правоотношени я в рам ках адм в н11страт11 01юrо II гр,1- жданского права та кже нецелесообразно по топ прич11не. что ряд прзвоотношен1111 выпадает п сфср1,1 влияния обеих ука1ан ных отраслей права (к при меру. правоотношения с участнем 1ш1ы\ прсд11р11нт11 ii 11л11 ф11 нансово-пром ы шленных групп).

27

х одов, rюлучсшюй ипдпвидуальн ым предпринимателем от прсдприн1r ма­ гсш,с кой деятельности ( штче говоря, пре37шщруеп1ся прибьиь гра:Ж'дшт­ uо-11рс() 11р1111и.11шnе.1я в pa1.1t epe вось.мидесятu прочентов 11олу,1е1mых 11.11 оохu( )ов - при.1 1. авт.), - и далее следует уточнение. - Настоящее положе- 1ше 11с щш;1.1снястся в отношении ф1вичсских лиц, осуществляющих лред­ пр[1Ш1i\1ательскую деятельность бе3 образования юриди ческого лица, но нс за рсп1стр11ро ваr шых в качест ве индивидуа.пыrых предпри нимателей>> .

В\1естс с тем остается нерешенным вопрос о том, обязательно ли по­

:1учс1шс шiенно прибыл и для признания деятельности предприпиматсль­ с1,оii. нлн же достаточно факта (либо цели) получения дохода. Приведем п рш,1ер. Не для кого нс секрет, что образовательная, юридическая и целый ряд других видов деятельности (так на'3Ьшаемая частная практика) зачас­ тую нс влекут за собой каких-либо материальных затрат. Основными рас­ х одаi\111 здесь я вляются 3атраты труда педа гога ( юриста, агента и др.). В с вяз11 с этим весь полученный в результате осуществления таких видов дся 1 слыюсл1 доход может рассматриваться в качестве во3награждсния 3а труд. Более того, отсутствие материа льных затрат хотя и нс влечет за co­ Go11 отсутствие предпринимательс кого риска, во значительно снижает его всл11чн11у ( риск в большинстве случаев, сели договором не предусмотрено

шюс, состоит нс в получени и уо,-ьпков, а в неполучении прибыли)()4 . реше-

1111с да ш юго вопроса значительно осложняется тем обстоятельством, что оп рсдсле1шс предприн имательской деятельности, как деятельности, осу­ щсстnл яемой с целью получения дохода ( но не прибыли) может еще боль­ ше з,прудш1л, 1101111мшше указанного вида человеческой деятельности и соз; пь почну для злоупотреблени я со стороны органов государственной ( ,\1сст1ю11 ) власти (1·) .

or

П редста вляется лсвср11ым подход, избранный законода телем: особо ука зы вс1ть на то, что определен ные виды деятельности являются разновид- 1юст ыо деятельности лрсдпринимательскои. оъяснястся это тем, что те шш шыс исключения в большинстве случаев вьпваны сию!\rинутпыми

<< Пр11хотя мн>> , 111-псресами очередного правительства, и вr...1есто строгой, п ошп1юй больши нству граждан системы норм предпри нимательского за­ конодательства вносят хаос. Проиллюстрируем сказанное следующи!\I прш\1ером. Так, с одной стороны, инди видуальная педагогическая (образо­ ван.'льная) деятельность граждан (/е !eg e lata является предприниматель-

,.; :\'11,1 щ;о,11ш1110 нс рассщ1тршщсм р11с к быт, пр11 влсчсн11 ы м к отвстствсн ност11 за всде1mе не1а кон1 ю11

\ 1 1е·1щJ,'Г11стр11рова нноi1) прсд11р11 н11м.:пельс1,ой деятель1 юст н. пос кольку нашеП u.ел ью как pa'J и я11т1етсн B bl >IC I IIC' I-I I IC характсрсt такоii ДСЯТ\С'Л Ь НОСП!.

.,, O;t1111 1 п та ки х 11р11.\1 сров 11р11ведсн на стра111 щах правовой плеты юж - IOPl-1CT», когда работн11 к. пы- 1 ающ11 i'н:>1 р<:ш111 ю1за-1ъ свою 3ар,16отную плату. выдан ную е.\1) 13 11атурш1ьноi1 форме, южет быть пр11-

н.•1 с•1с-н. как JTl1 нс покаж<:тся стран н ьi,\I, к ответствен ности за ве;\е1111е не-,акон1юй предг1р11 н11мател ьс ко11

,1,·нт,·m,1 юс1 11. С,1 .: С1111111ш;и,;и Е. Мучс н11я с 1 юлучсн11ем 1/ )Ж - IOPHCT. 200 1 . № 33 (авг.). С. 1 i.

28

скойм. С другой стороны, согласно ст. I 1 Федерального закона РФ от З J

июля 1995 г. № 1 19-ФЗ «Об основах государственной сJтужбы Росспйс ко11

федераци и»п7

и целого ряда норм других нормативных актов, рстули рую-

щих деятельность государственных служащих(J8 , последним запрещено за- ниматься иной оплачиваемой деятельностью, а также предприни м атель­ ской деятельностью лично или через доверенных лиц; но при этоrv1 И\IЛ раз­ решено заниматься педагогической, научной и иной творческой деятел ьно­ стью. Другими словами, возникает парадокс: если индивидуальной педа го­ гической деятельностью занимается обычный гражданин, к примеру. пед;:1- гог, пытающийся таким образом «поправить>> материальное положен ие своей семьи, такая деятельность будет предпринимательской, сели анало­ гичную деятельность будет осуществлять «бедный» государствешrы11 слу-­ жащий - уже нет.

Резюмируя сказанное, отметим, что предпринима тельской деятельно­

стью будет являться лишь деятельность, направленная на получение при­ были, но не дохода. Какие бы то пи было исключения из ука занного пра-

вила должны признаваться незаконнымим, кроме случаев, когда гражда-

нин сам пожелал зарегистрироваться в качестве индивидуального пред­ принимателя.

Одной из общепризнанных проблем правового регули рова ния пред­ принимательства является отсутствие единообразного понимания в отно­ шении того, что скрывается под «систематическим по:rучением прнбыш m. Причина возникновения данной проблемы кроется в том, что ГК РФ за­ крепляя признак систематического получения прибыли, не раскрывает его содержание. Подобная ситуация уже имела место в трудовом праве щш решении проблемы определения систематического нарушения трудово11 дисциплины. В свое время решение указанной проблемы было выработа110 в правоприменительной практике и в последствие было закреплено tз тру­ довом законодательстве (в п. 3 ст. 33 КЗоТ РФ) 70. Систематичесюil\1И в нп­ стоящее время считаются нарушения трудовой дисциплины, за которые хотя бы один раз применялось дисциплинарное взыскание, т. е. под систе­ матичностью понимается событие, имевшее место не менее двух раз в год (что объясняется протяженностью во времени срока действия дисципл11- нарного взыскания по общему правилу).

r,r, См .: ст. 48 Закона РФ от I О 11юля 1 992 r. № ]266- 1 «Об обрюован11ш> {ред. 07.08.2000.) С'3 РФ. !996.

№ 3. Ст. 1 50.

r,7 СЗ РФ. 1995. № 31 . Ст. 2990.

r,x См.: Се.11е,1сщ1 В. А. Граждане как субъекты 11ндивндуаю,ноrо предп р111-111мательства. И ркутс к. J ()(JЧ.

С. . 6-4].

т Сходная точка зрен11я уже высказы валась в юр11д11чес коii л11тературе ( с1.: )f-;:11..·11111c1,111i С. Э. Ука з. Cl)' I .

С. -+5-46).

7" Норма. солержашаяся в п. 3 ст. 33 КЗоТ РФ. была рюъясне11с1 Госкомтруда СССР II Секрста р11 с11,1\ t BЦCI IC от 25 октябrя 1 983 г. (Бюл. Госкомтrуда СССР. 1 984. № J ).

29

Следует признать, что при определении предпринимательской дея­ тельности государственные органы зачастую пользуются именно таким определением систематичности, игнорируя различную правовую природу предпринимательских и трудовых отношений, что неизбежно приводит к азвестны1,1 противоречиям. Гражданин в выходные дни регулярно помога­ ет своему соседу строить гараж в течение месяца, за что еженедельно по­ лучает денежное вознаграждение. Если понимать систематичность по ана­ лопш с трудовым законодательством, то наш гражданин может быть при­ влечсп к административной или даже к уголовной ответственности за осу­ щест вление предпринимательской деятельности без государственной реги­ страции (занятие незаконным предпринимательством). Однако если бы граждш111н получил единовременное вознаграждение по окончании строи­ тельства, то его деятельность уже не попала бы в разряд предприниматель­ ской. Получается, что в зависимости от способа получения дохода одна и та же деятельность может быть как предпринимательской, так и непред­ принимательской, что свидетельствует о необъективности испол;ьзуемого критерия систсматичности 71 •

Существует еще один подход к определению понятия «систематиче­ ское получение прибылИ>} - лингвистический. По утверждению лингвистов систематический - это:

• следующий определенной системе, образующий определенную систему, построенный по определенному плану;

• строго последовательный, планомерный;

• постоянный, постоянно повторяющийся, регулярный, нспрекра-

щающиися 72.

По l\Шению О. М. Олейник системность и постоянство относятся к пр111накам, присущим любой деятельности. Причем в ее понимании сис­ ТС1'Шость осуществления означает наличие свойства, объединяющего все совершаеl\1ые действия в единое целое, а постоянство - длительность осу­ ществления операций (действий), предполагающая осуществление тех или ш1ых действий ( операций) в течение длительного, возможно даже кон­ крепю неопределенного времени 73 • Следовательно, систематическое полу­ чение прибыли - это действия (операцин) гражданина или юридического л и uа, объединенные одной общей целью - целью получения прибыли, осуществл яемые (или предполагающие их осуществление) в течение дли-

! О 1 1\.'.1оr1)П1t юсл1 11спользован11я колнчественны х показателей пр11 определен11и системап1чности см. 1·а кжs:: ;1\·u.-11111c1,-uz1 С. Э. У каз. соч. С. .Л-48; Предпринимательское (хозяйственное) право. Учебн11к. Т. 1 / Отв. j)L':l. О. f\·1. Олеi111и к ... С. 19.

-, Ь\).11,шоf1 топ1швы i1 слоtJа рь русского языка / Сост. 11 гл. ред. С. А. Кузнецов ... С. 1 1 89: Толковы й с;ю­ ва р;, русского ю1,1ю1. Т. IV / Гл. ред. Б. М. Волин Д. Н. Уша,ов: Под ред. Д. Н . Ушакова ... С. 1 94.

• . С\1.: 1 I рt:.:н1 р11н1 мательское {хозяi1ственное) право. Учебник. Т. 1 / Отв. ред. О. М. Олейни к . .. С. 1 9.

  l l11yю 1 1,.У11щ11ю 1ан11мает С. Э. Ж11т1нсю1i1, считающий, что необходимо разл ичцть «систешпнч носп,>, 11

  ,mостоя11ст1ю» д.:ятел ьностr1. Ct .: )Ки1шю,mi С. Э. Указ. соч. С. 48-49.

  
  

  30

  
  

  

  тельного (или даже неопределенного) промежутка времени. Если напра в­ ленности на длительное, постоянное получение прибыли не наблюдается, то, с учетом иных факторов, следует говорить об отсутствии элемента сис­ тематичности. Например, реализаuия гражданином остатков, излишков материалов, оставшихся у него после окончания ремонта, строительства и т. п. не является предпринимательской деятельностью, поскольку в данном слУ1-Jае отчетливо видна цель гражданина на единичные случаи получен ия прибыли (дохода), хоть даже таковых было более двух. Аналогичным об­ разом, не будет предпринимательской деятельность, выполняема я гражда­ нином по единичному договору подряда, независимо от того, будет ли единовременная или поэтапная оплата выполнен ных работ. В то же время одновременное или последующее заключение гражданином других доrо­ воров подряда дают основание предполагать наличие элемента система­ тичности в его деятельности.

  д

  Подобное понимание систематичности получения прибыли позволяет решить другую проблему, встречающуюся в правоприменительной прак­ тике, а именно: является ли реальное получение прибыли обязателыtЫ I\1 признаком предпринима тельской деятельности? Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ признала, что само по себе отсутствие прибыли пе служит основанием для вывода о том, что такая деятельность не опю- сится к предпринимательскои 74 . ругими словами, достаточно системати- ческого получения прибыли в качестве uели деятельности. Причем в каче­ стве .;1юбой цели, не обязательно основной, как считает Е. А. Зверева75. В противном случае из области предпринимательских отношений необосно­ ванно будут выведены вес некоммерческие организаuии, в том числе за­ нимающиеся предпринимательской деятельностью. Кроме того, возникают сложности в случаях привлечения к ответственности граждан, осуществ­ ляющих предпринимательскую деятельность без государственной регист­ рации. Указанное решение Судебной коллегии ВС РФ вполне согла суется с рисковым характером предпринимательской деятельности. Осуществле­ ние предпринимательской деятельности допускает наступление неб.1а го­

  приятных последствий имущественного или неимуществен ноrо характера для предпринимателя. Поэтому отсутствие прибыли или несение предпрн-

  1

  нимателем убытков -п

  говорит скорее не о некоммерческом (непредпри пи-

  матсльском) характере деятельности, а о неблагоприятном стечении об­ стоятельств, чрезмерной рискованности его деятельности либо об отсутст-

  
  

  
  

  

  74 См.: п. 1 2 Обзора Судебной коллеп111 по гражданским делам I3C РФ «Некоторые вопросы судеб11о i'1

  практнкн по гражданс ки м делам )) 1.1 Бюл. ВС РФ. 1997. № 1 О.

  7 См.: 3aupuau Е. А. Ответственность предпринимател я за нарушение договорн ых обя1ател1,ств. М " 2000.

  С. 8-9.

  п Убьпю1 есть такой же результат предприннматсл ьской деятельности. как и пр116ыль. Одна ко 11 отл11'1 11с' от пр11был11 убытк11 являются отр1щателы11,1м результатом.

  
  

  3 1

  вш1 у предпринимателя качеств, знаний и (или) квалификации, необходи­ J\ t ых для осуществления предпринимательской деятельности.

  С прилшком системати ческого полученю1 прибыли тесно связан при­ зuш · 11рофесс итшльного оLуществлеиия предпринщ1и1тел ьс1шй дея- 111елыюсти (признак професс1ю 1шлиз.ма). Этот признак, по аналогии с прл з11 аком самостоятельной имущественной ответственности предттрини­ J\ tатеп я, является элементом (частью) признака систематического извлсчс- 1111я прибыл и, неразрывно связанным с другими сущноспrы!\ш признакаl\ш п редпринимательской деятельности. Его наличие презюмируется для лю­

  бой деятсл ыюсти, удовлетворяюrцсй легалr,ным (содержательны м) при-

  311ака J\1 щхдпринимательскоиv

  деятельности 77. Т_ акоиv

  признак упо.минается

  1 •

  в ·законодательстве ряда сч1ан, например, Франщп/"''S , CI1lA"''-J

  Намерение

  вести торговлю как промьтсел также выделялся и российскими дорсволю­ ш ю1111 ыJ\ ш юри стаI\Ш в качестве признака, присущего любому предприни- 1\ r атеп ю ( купцу). Причем под промыслом понималась деятельность, на­ п ра вленная на получение выгоды (к примеру, от торговли) посредством постоя11110го занятия либо действия, имеющие своим намерением получе­ шс щшбылн ( наеl\-1 лавки, приказчиков, взятие промыслового свидетсльст-

  ua r1 т. п.)su.

  В соnре t,1ен1юй отечественной юридической литературе понятие про­ фесс ю1 алыюй деятельности (применительно к профессионал ьной дея­ тсп ы юсти юриста) было введено в понятийный научны й аппарат

  /'\ . 'J. )Калш1ски!\1, который н качестве признаков профессионализма дся­ теш,1юспr выделял следующие: осуществление деятельности по принятым

  \1стод1r ка м; соблюдение требований к ее процессу и результатам; возмсзд- 1юсп, деятел ьности; влияние суоъекта на осуществляемую им работу81 . в

  rюслс;Jствне понятие профессионализl\Iа являлось предметом научного а1шлнзс1 друтих авторов. Например, по утверждению О. М. Олейник про­ фссс1ю1шлr пм предпрШIИ!\ ШТеля состоит в:

  
  

  

  С,1 .. 1 1;11 1 р1 щср: а6з. 2 11. I ст. 901 ГК РФ, пршнак п рофесс,юналшма также презюм11руется для тобоr о

  1J11:ia ;1еятел ьнос1 11. требую ще го лн11ен тровання.

  -., С,ч.. 11,11 1р1111ер: л(и.11<'11 К.. Лт,ур )!. Торгооое право: У чебное поеоб11е / Под об щ. ред. К. Лобри. М.. 1 ()l)_; _ С. 26

  
  

  1

  "''

  Н .-..: т. 2- 1 (}.+ [ТК CllI A содержитс я cлe;iyt-o щtc определение ком,,1ерсанта: «Ко\·l f\Н рсант - JTo тот h:1\)

  с,11зс·р1с1а1ет oпepat t1111 с товара ш1 определенного рода илн каки м-л ибо другим образоч по роду сво11х за11 я­ л1 i·1 11е·/1ст се(iя ·!ак. как будто он 06J1ад;1ет особыми знан11ям11 11л1 опытом в отношен1111 опе1хщ11 й 11 това­

  /ЮI!. ЯШiilIOIJlll\C>I п рсд 1 етом с,1елк11. а также тот. кто южет расо1атр11ваться как обладающий такшн1 н1а11 1 1 я,1 11 11m1 о n1,1 то,\1 вслсдств11е того. •1то он 11спользует услу ги агента, брокера 11ю1 шюго носре;н111 ю1. K()Tl)pi,1 i'1 nc,JcT себя так, ка к будто он обладает такщ,111 знан11ями и ОП!,!ТОМ» ( ц11тата по кн.: 1 'ражда нс кос.

  ·1 ,.1г1\,щ1с 11 с·.:щ:П ное 11раво ка111пш111ст11 '1еских стран: Сб. нор ат111н-1ы х актов: гражда нск11е II торгоuыс к,це1,сt,1 ' По;J ред. 13. К. l !уч11нс когСJ. М. И. Кулагина. М" 1986. С. 284, ).

  '" С\1 .: Ulc'f )IIIL'l1c'rmч Г Ф. У чl.'6н11 к торгового п ра ва (no нзл. I9 1 4 г.). М" 1 994. С. 61 .

  '' С \1 .. :.-A.'u 11111c'1, 11i1 .-1. :Э. П рофесс1юн3Л ьная деятельность юрвста. Введе н11е в с11еш1,u1 ыюсть. У•1ебно,.;

  IJ()CO()II . \·J .. l l)l) 7 , ('_ :16.

  
  

  32

  
  

  

  • осуществлении этой деятельности людьми, имеющиl\ш опре- деленную квалификацию или информацию, необходимую для прт тяптя и реализации решений. В качестве подтверждения профсссиош1т1зl\1а действующее законодательство в одних случаях признает ранее полу­ ченное образование (например, юридическое, медицинское, эко1юм11 чс­ ское), в друТИХ требует аттестаuии предпринимателя (1-та приl'лер, необхо­ димая сдача экза менов для аудиторов, арбитражных управляющих ), а в третьих случаях лишь предполагает наличие у предприш11\1ателя опреде­ ленной информации, позволяющей ему принять то или иное решение:

  • осуществлении предпринимательской деятел ьности по ощ l1с- ленным правилам и методикам, которые в большинстве случаев н:-,1сют нормативное закрепление в виде правил оказания услуг, проведеr шя р.: ­ бот либо обычаев делового оборота;

  • соответствии результатов деятельности определеrшы м требо- ваниям, которые носят нормативный характер (например, требован ия сертификации и стандартизации товаров, работ и услуг, требова ния вы­ полнения правил, касающихся финансовых результа тов предприн иl\r.: ­ тельской деятельности: уплата налога, иных обязательных платежей , ве­ дение бухгалтерской отчетности и др.);

  • подконтролыюсти деятельности государственным орп1ш:1i\1.

    уполномоченным выполнять общественно необходиыые функции в ин­ тересах потребителей, лиц, занятых в процессе производства, самих предпри пимателей, общества в целом;

  • наличии государственных гарантий деятельности''1-" .

  С таким суждением в целом следует согласиться, однако некоторые вопросы соотношения указанных признаков требуют своего уточ нения. Представляется, что, с точки зрения правового нормирования, отлича юще­ гося строгой формальной определенностью, предложенные призна ки до­ вольно широко определяют профессионализм, в известной степени ;1.,юж1 ю говорить о необходимости их ограничения. Действител ьно, с общсфнло­ софских пози ций любой вид человеческой деятельности, будь то позна ва­ тельная, цепностно-ориентационная, коммуникативная или собствен но преобразовательная деятельность (разновидностью которой следует сч11- тать профессиональную деятел ьность), должны осуществлятьс я ло специ­ альным правилам, соответствовать определенным требованиш 1, для их полноценного осуществления необходимы соответствующие гара rпии. Н о то же самое можно сказать о любой правовой форме. Безусловно, что сис­ тема гарантий, правил и требований для каждого конкретного вида чел о­ веческой активности будет различна по содержанию и форме уста новле­ ния. По-видимому, без них, также нельзя представить пра воотношелис ка к

  
  

  

  хе См.: П редпр111тматсльс кое (хо,яfkтвенное ) право. Учебник . . . Т. 1 . С. 20-2 1 .

  
  

  33

  п ршю пую форму деятел ьности, однако они пс включаются в его coдcpжa­

  i!I IC в качестве самостоятельных элементов, в известной степени выража­

  }!С L, в субъскпшн ых пра вах и обязашюстях.

  Поэто:-.1у представляетс я необходимым разграничить сущесп1ве111-1ы е

  ( кош:лпу11рующие ), проювои"ые и случайные призна ки профессионютиз­

  ' ;'"

  :--1а ка к ш да преобразова rельной деятельности человека. Существенн ыми, II c1 Jia ш югляд, являются существование нор.мативных условии и треrюва- 111111 к процессу и результатам деятельности (в том числе - наличие квали­ ф11ка шш rш и информа шш у субъекта деятельности, необходимой д:1я при- 11ял1я реш ений ) и (Ю3.·11С3д11ость. Подконтролыюсть государственны м ор­ п111а 'l.1 следует расс!\lатривать в качестве производного (вторичного) при­ л1а ка. Вес остальные признаки - соблюдение правил и методи к и сущсст- 130ва1r нс гаранти й - случайны .

  Уч11тывая особен ности предпринимательства, можно выделить сле­

  ;дующис его признаки как профессиональной деятельности:

  1 . деятел ьность направлена на постоян ное получение прибыл и ( дсятелыюсть носит вшмездный характер) либо действия ,1ищ1 (лиц) яв­ но выражанл намерение получить прибыль в будущем;

  I такая деятельность должна быть основной для предпринимате­ л я. что определ яется по времени, затрачиваемому на се осуществлен ие л пбо r ю удельному весу доходов, полученных от такой деятельности, в общс:11 объсt,1с доходов предпринимателя;

  _'.., . осуществлс11 ис такои деятельности предполагает соо/"'людсния спt:rшалы1ых нормативных требований и условий;

  -+ . деятельность ведется людьми, имеющими определенную ква- лшjшкаци ю илп информацию, необходимую для принятия и реализа ции рс шсrшй (условие, касающееся обладания информацией является прс- 3у:11 п ш1сй ).

  За1\ rст11м , что действия л ица, прямо указыва ющие на его желание всс­ л I деятел ьность на профсссиопалыюй основе, в виде промысла, должнь1 рас11сшшаться в качестве прсдприниl\rатсльской деятельности. Так, в слу­ чае. когда в целях осуществления деятельности гражданином привлекают­ ся рабопшки (по трудовому договору или исходя из фактических трудо­ вых отr юшсн ий), следует вести речь именно о предприни мательской, а нс ка ко11-либо иной деятельности.

  1 1·3 ашипва определения предпршпгмательской деятельности, содср­ жа щсп)ся в абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ следует вывод, что помимо соответствия дсятсл ы юсти сущностныl\1 признакам необходимо, чтобы таковая была п ря"ю 11"ввана предпри нимательской. В частности, в указанной норме ска­

  ·3а1 ю, что прибыль должна быть получена от пользования имуществом, пе­ рсд.1ч11 товс1ров, выпол1-1сш1я работ, оказания усл1т. В правовой доктрине

  
  

  34

  

  
  

  уже высказывались мнения о неудачности предпринятой в ГК РФ попытк и законодательного определения области существования предпрнниматель­ ской деятельности 83. Поэтому остановимся лишь на некоторых из вопро­ сов, оставшихся вне сферы внимания исследователей. Одним из таких·мо­ ментов является неопределенность понятия пользования имуществом в контексте признаков предпринимательства. Как известно, пользование, в качетве одного из правомочий права собственности, означает извлечение из имущества полезных свойств путем его произnодителыюго 1ши личного потребления либо эксплуатации (причем как самим собственнико:м, так и третьими лицами)н 4 . Думается, что потребление, и личное, и производи­ тельное, никоим образом не связано с получением прибыли. При эксплуа­ тации имуrцества самим собственником уже можно вести речь о наличии у последнего выгоды. Но и в этом случае выгода будет носить ярко выра­ женный нематериальный характер', в силу чего она не может быть подве­ дена под понятие прибыли, поскольку nрибыль, выражаясь в денежном измерении, всегда является отражением материального, овеществленного результата деятельности. Значит, остается рассмотреть лишь случай экс­ плуатации имущества третьим лицом, которая становится возможным по­ сле передачи собственником указанного имущества во временное владение и (или) пользование третьего лица. Наиболее логичным будет предrюло­ жить, что передаваться во временное владение и (или) пользование может лишь индивидуально определенное имущество, поскольку имущество, оп­ ределенное родовыми признаками, будет передаваться уже не в пользова­ ние, а в собственность другому лицу85. В качестве подтверждения сделан­ ного нами вывода сошлемся на норму, содержащуюся в п. 1 ст. 807 ГК РФ. Возникает интересная ситуация, когда ростовщичество пе может быть ква­ лифицировано как предпринимательская деятельность 86 • Смеем предполо-

  
  

  

  х,

  • См.: Заереаа Е. А. Указ. соч. С. 1 1 ; Моисееа М. Указ. соч. С. 74-76.

  x.i Ю. К. Толстой считает. что эксплуатаuия имущества, проявляющаяся в ero передаче в наем. нвлястся выражением правомочия распоряжения (см.: Гражданское право. Том 1 . Учебннк. 4-е изд., перераб 11 доп. / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М .. 2000. С. 338). Однако м ы придерживаемся 11но1·0 tю­ нимания nравомочия распоряженпя, а именно - как основанной на Нормах nрава возможности опрелс­ лять юридическую судьбу имушества путем изменения его nрннадлежност11, состоя ния или шнначен11 я. см.: Гражданское право. В 2-х т. Том J : Учебннк. 2-е изд.. nерераб н доп. / Под ред. [.А. Суханова. М .. 1998. С. 484. (автор раздела - Е. А. С)•хсmов). При этом мы признаем. что np11 передаче собствеш111ксщ имущества во временное владение и (ил11) nользован11е имеет место наличне определенных элементов правомочия распоряжения. Есл и все же придерживаться позиuнй, на которых стоит 10. К. Толстоli. то в таком случае вообще не нмеет смысла вести речь о каком бы то ни было получснни nриб1,1л11 от пол ьJо­ вания имуществом.

  х5 О собтвенности здесь можно говорить с достаточной долей условности. Подробнее о воЗ1>10жносл1 11сnользования вещных элементов в обязательственных правоотношениях см.: Бра?1111uш11 Л I I !.. !З11т­ ря11сктi В. В. Договорное право: Обшие положения. М., 1997. С. 220-:238. (автор ра1дела - 1'vf. lI. Бpa,"1111c1ar1i).

  н1, Иного мнения придерживается М. Моисеев. которы й к случаям получения прибыли от nоль101за11щ имуществом относит договоры займа, банковского вклада, банковского счета. nеревозкн. тра11сnорт1 юii экспеднuни, хранения, поручения. комнсснв, доверительного управления нмушеством. на в1:, nолнен1 н:

  
  

  35

  ж11ть, что на практике в случае возн икновен ия спора указанн ую деятсль- 1юсть ооязпслыю постараются подвести под понятие деятельности, свя­ Jа111 юй с сжа3а1шеl\1 ус,1у г, тем более что в науке (и, как следствие, в зако- 1юдатсл ьствс) до сих пор пс сложилось единого, четкого предста в.1ения о пра в() ВОЙ категори и «услупш. В настоящее время в понятие последней вк.1ады вастся совершенно разное содержания - от самого широкого, когда ш,1 охваты вается практически любая полезная деятел ьность, до предельно у3кого, когда услуг и сводятся лишь к предмету договора во3мездного ока­ '3а r11ш услуг. На наш 1пгтяд, наиболее опти:\ tальным является определение, предлож121 пюс А. П. Сергс1.:вым, согласно которо!\IУ услуги представля ют собой дсii ствпя субъектов гражданского оборота, которые либо вообще нс

  {Z!Всрша ются ка к11м- либо определенным результатом, а заключают полез-

  11ы i'r эффект в са!\ШХ себе, либо имеют такой результат, который не вопло-

  щастся в овсщсствлешюи сiюр.ме87 .

  слсдователыю деятельность кредито-

  ров 1ю договорам ·займа (зай1чодавцсв, вкладчиков) не может быть oxapaк­ TL'jJIJ ювш ш как «оказание услут», следствием чего являетс я невозможность пр1пнаш1я уюва нной деятел ьности в качестве предпринимательской.

  \1ы уже приводили примеры законодательного декларирования 11с­ ко:\1мсрчсс -::о го характера некоторых видов деятел ьности, удовлетворяю- 1ш1х всем сущностн ым призна кам деятельности предпринимательской. К при меру, в ст. 45-46 Закона РФ «Об образован ии» говорится о том, что ш1:п11ая образоватсльшш деятельность образовательного учреждения нс расс l\штривается в качестве предпринимательской, «если получаемый от 11сс дохо,- идет ш1 возмещение затрат на обеспечение образовательного процесса ( в TOJ\11 числе и па заработную плату), его развитие и совершенст­ вос '"нш с в данном образовательном учреж.Jсш1и>>. Такую практику следует пр11,ш,пь не мсн1.:с порочной, чем практика прямого признания каких-либо в11 10в деятелы юсти предпршп1i\,атсльскими, поскольку и та, и другая вхо­

  _l,ят в я в1юе противоречие с Конституцией РФ (ст. 19). Кроме того, в боль­ ш1шстве указанных случаев государство может достигнуть необходимый CJ\ I Y сэффскт иными, конституционными способами. К примеру, в приве­ денном выше случае, исходя из комплексного анализа ст. 45-46 Закона РФ об образовашш в свете п. 3 ст. 40 данного закона, можно прийти к выводу, что ElКIIl\l неза1,1ыс1юватьн"1 способом государство пытается предоставить обр,н0Бспслы1ыrv1 учреждениям налоговую льготу в форме освобождени я 11х от уплаты всех нал огов. По нашему 1\Пiеrшю, наиболее верным было бы прсдставл121н1е ую:зашюй льготы в тексте НК РФ, что кроме всего прочего

  
  

  

  11,1) '!11()- IICC!l<?;J\HJaT(JlbCfi )I\, ()IIJ,!ТIIO-KOJJCTpyктopc к11\ 11 T<:\H()JIOПIЧ<:C l:JI:\ работ, подряд. (CI .: :\Iouec'<.'U Л {

  У кс1 :. .:оч. С . 7-!- 75 ). Еt:л н по поводу перuы, лвух дог снюро11 1ы уже факл1чесю1 выска1ал11 свое м 11..:ю11с 111,11; 1..:. то в о 1·1 ю111..:111111 ост,ш11111, с я ·ы\1сти 1. что 01111 пре.1ставляют coбoii пр11меры получе1111н пр116ыл11 0-1

  !Jbl f!O! IIICIIIIЯ раG,н 11 ока·;ан11я ) слуг, fJO Hl!Kc!K 11е от ПОJ!Ь30Вс!НIIЯ 1шущеслюм.

  ,- (.\1 . l ра;к,11111t:кое 1 1рано. u1 J .,. ' П011 р<:д. А. П. Сер1'еева. 10. К. Толстого ... С 239,

  
  

  36

  

  
  

  устранило бы существующие в настоящее время в правоттримснительноii практике коллизии 88.

  В силу uивилистической природы предприниr,лательства явл яется оче­ видным, что публично-правовая деятельность, направленная на системати­ ческое получение прибыли, не может быть квалифиuирована как предпри­ нимательская. Например, нотариальная деятелыюсть не относится к пред­

  принимательству не столько в силу прямого указан ия норм закона, соглас- но которым она «не преследует цели извлечения прибылю> 89, сколы<о по причине особенностей правовой природы нотариата, конституиру ющи м при:н.. аком которой следует считать выполнение правоохра нитсл ьноii

  функции (}(! .

  Предприн имательская деятельность как легальна я деятельность. Признак легитимности означает, что деятельность осуществляется с со­ блюдением всех предъявляемых к ней требований. Полагас:v1, что легип1- маuия предпринимательской деятельности как форма госуда рственного ре­

  гулирования - есть государственное признание законности права на се

  осуществление ()/ .

  деиv ствующее закоподатедьство знает несколько (lюpl\l

  легитимации: регистрация, шщензирование, аккредита uия, аттесташr я. сертификаuия, квотирование и др. Однако теоретическое осмыслен ие дан­ ного правового феномена и систематизация его отделытых форм выходит за рамки настоящей работы. Сделаем лишь ряд общих замеч аний, каса ю­ щихся только регистрации и лицензирования, чаще всего Щ)ИJ\1ен яе!\1ых в процессе легитимации предпринимательской деятельности.

  Правоотношения, возникающие при легитимации, являютс я публлч­ но-правовыми, поскольку имеет место реализация спецшшы1ыl\пт госуда р-

  
  

  

  кн Подробнее об этнх колл изнях см.: HLnomnoe право: Учебное посо611е;' Под ред. С. Г. Пепсл яева. i'vl .. 2000. С. 226-229.

  к,; См .: ст. 1 Основ законодательства РФ о нотар11ате: Утв. Верховным Советом РФ 1 1 феврал я I ЧЧJ r .

  № 4462- 1 // Росс11йская газета. 1993. 1 3 ма рта.

  '!" См .: Ком ментарнй к Основам законодатет,ства Росс11i1ской Федера111111 о нота р11ате i По 't рс.1 В. Н. Аргу1юва. М., 1 996. С. 5-8 (шпор соответствуюшего ко,,1 ментар1ш - В. Н .,Jp,'_1'// ou ). Те\ же пра во­ вых позщ11111 п ридерживаетс я КС РФ. См.: Постановлен11е КС РФ от 1 9 мая 1998 года N 1 5-П «T lo щ:лу (' проверке констнтушюн rюстн отдельных положен1111 статей 2. 1 2. 1 7. 24 11 34 Ос11ов ·за ко1ю,:щтсm,слза Росси йской Федера 11111 о нотариате»!!Сборн и к постановлен11 й Конспrтушю нно1 о Суда Росс11 йс коii Фс­ дераu11н (Гражда нское II налоговое пра uо) .1 Сост. С. Г. Ласточ ю1н.1, Н. Н. Хохлоп.1. М .. 2000. С. 1 -1 9.

  '> 1 Об)ОСнован ность то:1коват1я леп1пшацнн как « rосу:харстве11 ное подтверж:1сн11е зu ко111юст11 вхожде1111 я субъектов в \ОЗЯ йствен ны i1 оборот» ( с,1.: lfo11orш )f(. А. У каз. соч. С. 46) прслста ш1ястся весь,,1.1 спорноi"1 .

  Это связа но с тем. что rюняп1е ле пп11.\lаI!!l11 охваты вает не тол ько на•1сL ы1ыi1 мо 1е11т ос:,·щсств;1сн11 ,1 предпрн н11,1::пел,скоi1 де ятельност11. 1160 в любоii последуюtt111 й пернод реru11 пащ111 соотнетсшую111,то конкретного субъект11 н но1·0 права до1юл н11тслыю может возн11 н1уть необход11 чосл, в подтr1срж1с111111

  :законности его осуществления. О1·ран11ч1 пелыюе определе1111е расонпр11 nае,1ого вле1111 я п р111ю,с111т 1,: выделен11ю только двух его фор,1 (репrстрац1 rя 11 m rце1п11рован11с). тоrла ка к деi'!r.:т rзуюшее ·1ако110;1атсл1,­ ство позволяет выделнть II некоторые друг11е. Отмет1щ также. •1то леr ал ьное опре;.tс"лен11е 11ре;т р1111 ш1;1- тсл1,скоi1 деятелыюстн уювы вает тот,ко на одну 111 форм леп1тнмаш111 реп1стра11ню. 1х1спростр,111яю­ шуюся на всех \озя йствую uшх субъектов. Между те,1 в случая \ лредусмотрс11111, 1 \ за коно.:t,1lт.11 1,ст1ю \1 югут применяться н допоюттел ьн ые (спеш ал ьн ые) форм ы ле п1п1мm11111. что допускается ГК РФ ( а6·1,

  11. ] СТ. 49).

  
  

  ?,7

  слзс1111ы ;-,ш оргш rа;-,ш юридичес rш власп1ых полномочий исполнител ыюго

  - .

  . \ ,,р:1ктсра в сфере государственного рсгулирова11и я экономики V'

  ГосуJарслзе1 шая регистраци я являетс я oд1111J\1I из лсгаш,11ых критериев п рс:1л рш111 матсльс кой деятельности. В литературе принято относить дaп-

  1 iLJi"1 пр1лш1к к ч ислу специфических (видовых) характеристик предприн и-

  ,\1,пс:11,стпа, указы вая при этоl\r на его сhl'ормальныиv (впеш нии")

  характер v·,.

  Тру:н ю со г: аситыя с такой точкой зрепи я в силу следующих обстоя­ тс·:1ы:т13. Нз содержания п. 4 ст. 23 ГК РФ следует, что деятельность может 6ыт1, к ва:lJ1ф11ц11 рова ш1 как пре;шрш mматслъская при отсутствии соответ­ сп у ющсii рl..'л tстращrи. И, наоборот, при извест 1ых условиях сделка, со­ всрш, 111 1ая предп рин имателем, прошсдш и l\1 соответству ющую регистра­

  t t1 110. 1\южст нс иметь коммерческого х ара ктера. Следовательно, с позиций 1jюр:-,шл ы10й лопнш недопуст1л,ю рассматривать признак госуда рственной рсп н.:тра[[ш r в ка честве видового. Не является он и родовым, поскольку нс IЗL'якая св0Gод11а я (частная) деяте.11ыюсть требует регистрации, и даже, если С)1"1 ре ч ь шл а о профессиональной (в виде промысла) деятелыюсти, гово­ р п l, о родовоl\1 хара ктере да нного при шака также было бы некорректно по сл с,.11у1ошс(1 п р11 ч1111е. Содержа нием государственной регистрации являс:тся трсоовш ш е. 111кдышлясl\юс к прсдприr шм,пельству, со стороны законода­ т еля. •1 го в терl\ вшах логики дол;.кно составлять 1ю:11шюлыюе определеl!ие, 101·_-i,t 1,а1..: друп1с лсга.:1ы1ыс призна ки решают качествен но ипую задачу 0111 1сш111 я суш1юстн, спсщнjшю1 расс:v атриваемого феномена, что в соrзо- 1..:уп 1ост11 п редста вляет собой реа.1ыюс определен ие. Полш·асм, что такого

  [ХJ.1.Ш ,,01сшс1111 с» я вля стся 11сцслссооо-ра знымl)../ .

  К,11 у,кс отмечалось, государствсш ая регистра ция и ли цензирование прсд п р11111 1;\ а1 слей по своей юридической природе являются юридичесю1 - 1111 фm,·11ш.1111, с котор ыми 3ако1юда тсл ь связывает легитимность их функ-

  
  

  

  ;(,11 1 ны (1 11L1 вол 11р11 ,настся 11ре;ктав11телн 111 как адмнн11страл1вного праi3а, так 11 шш11.J111па,111, t:\1.:

  . !. 1,'.\ llli . !. /!., !,.up.11и.11n11, 11i1 .-/. . 1.. J.:m.tmJ !О ЛI Л;1\1111111сграпшное право Росо,Пскоii Федсраш111: У чс6· н11 1,. 1,1 . 1 ЧЧ<1. С. 57 . .N l . -Ю2--105. \ с нтор1,1 глаu - fiиJ'i m, !О. .\/., .-l.1r!xш1 ,f . !!.), Тихш,uрии 10. .-1. Публ l'I·

  !1,, 1 1 р;1!ю1ю,· pcГ: J1 11poua1111e: ;1111ю,\111ка сфс·р 11 .,1е1 одов '/ Жур11ш1 росо1fiского 1 1рава. :юо 1 . № 5. С. 7. 1 0-

  1 1 . 1 1,Асс,·,; ( ·. С. Часлюс право: llауч но-публ1щ11сл1•1сс ю111 0•1<:рк. М" 1 9У9. С 50: Кщ1rv1срческое пра130:

  \'•1· ·Сi111 1 к ... CI 1,> " 1 998. [ Чзсть 1]. С. 6(1-67. (автор pa·J,1tJ1a - П Ф. Пипищ!um'.'tи ). Иное сужде1111с было вы- 1: ;а ;;11ю Л. Л. ) !в,11юв1,1 \1. ко гор1,1i1 1ю;1 с1гаст ненссрны,,1 c)Тll<:(<:H11(' норм о рс пн:траш111 юр11д11ческ11х лн u к Хl\11 1 1 1 1 1с1 р,1 1 11111ю. 1у 1 1раву. Согласно rю3н1r1111 yчi:HOI\), к ук,ланным от1юшен11ям cлcrtytт пр11м,:11ять

  J i \'il ll l\11111, 1 'l;l 'ТIIOI () 11pau,1, Нс' OCHOlJ,l!IIIOI О на BЖKTII 11 П()i(Чlll!CIJJIII (с 1.: 'f '.'/!0/,/(}{(/ Л/. В. Ко11ферс1щ11я O

  ,11, ,!C)JIC: \l,I\ 11рс1ю:цв;11111я 1 fх1ж;1а1н.: ;о1 0 1 1рава J()р11д, 1ч<ес к11ii м11р. 1 999. № 5-6. С. 14).

  ' С \J .: \(,) \1\1ср•1с..:1,щ: 11ра1ю: УчсG11111с .. СПG" 1 998. [Часть 1 J . С. 5. ( автор рюдела - /J Ф. Пи11m1до11_1'.ю).

  ' 1 l,1 (\}Ч1\1ct:11,1 1ыi'i арак 1 ср JJ111101·0 111чпнан1 уж,: указывалось в m1тературе, с 1.: ]u;:p!'uu Е А. Указ. со•1.

  l. . 1 J. / / ,1 1·J щ1 ,JOIOlJ,1111111 был с:1еJ1.1н еше более категор11чны11 вывсщ. Так. по щ1е1111ю А. Курбатова.

  1 J1,.111oчc111 1t 1 р,·Сiов,11111я о 1 осу_:арс11,с11 ноП рtп1п1х1111 1 11 в ле1 алыюс оr1релелсн11е пред 1р1н111щпелы;тuа

  .,;iв;1J1c с,1 1 1 p11 111 11 11111.1J1 ь1юii 011.111Gкo1'i 3аконо;щтс.11я1). 01.: f,)pu, 1111uu .'i. Обtс11с•1е1111с баланса ч,1сп1ы, 11 1 1: Ci.11 1 •1111,1 \ 1111тl'pl't:oв - ос.:11ов11ш1 Jадачu праt,а на с.:оврс11,1е1111,>м ·Jтапе Хо-зя11ст1ю 11 11раво. 200 1 . №, б.

  С . 95. О:r11:1ко 1) !IOПIKC 11р1111ято :.:ч1пап,. что (<(! IIOIIIH'1ЛЬIIЫ\ OIIJ)CДCJICШIЯ\ не (!IOJ)ЯTJ>, } KaJLl[IOЯ пр11 ll,:'\)\1\(1.1.11 \l(J(ЛI JIIIШI, на ll<:'l!t'J!CCOOGpa·311oc1 ъ IIJIII IIC)ффcKT!l!НIOCTI, 11\ IIC [IOJIЬJOBa1111я. 01.: /Joim1<;zu-

  1.·. !< . ,/ c"s'!l l!tpcr: . \ /. Г J!о1 11ка: У чсG1111к :im1 вyJOG. М., 1 998. С. :?."i.1-25-t.

  
  

  38

  

  
  

  цианирования как субъектов предпринимательской деятельности, а при известных обстоятельствах - и некоторые иные правовые последстви я. К примеру, государственная регистрация юридических лиц является ос1юва ­ нием возникновения их правосубъектности (абз. 1 п. 3 ст. 49, п. 2 ст. 5 1 ГК РФ).

  ,-

  В литературе имеет место позиция, согласно которой при получсшш лицензии возникает специалыюя предпринимательская правоспосоо- ностьУ·5 . Думается, что с таким суждением следует согласиться лишь отчnс - ти. По общему правилу лицензирование отдельных видов деятельности r1c оказывает никакого влияния на объем правоспособности лицензиата. нбо абстрактный характер последней означает возможность иметь любое пра rю или обязанность из предусмотренных или допускаемых законом (у11н вер­ сальная правоспособность) или иметь лишь те права и обязанности, I,ото­

  рые соответствуют целям деятельности, предусмотреш-IЫJ\t в учред11тсль­ ных документах организаций и не запрещенным законом (специал ы-шя правоспособность). Именно поэтому ее рассматривают как пеобходпму10

  (заметим - не всегда достаточную) общую предпосылку во3ниюю веш1я конкретных субъективных прав и обязанностеи %, что вовсе пе исключает

  существования предусмотренных законом спеuиальных требований к воз­ можным субъектам права для возникновения их конкретных прав и обя­ занностей. В данном случае в качестве такого специалытого требования как раз и выступает лицензирование.

  Совершенно иная ситуация при лицензировании тех видов дсятельl-l о­ сти, которые имеют исключительный характер (банковская, страховая, ау­ диторская и некоторые другие). При таких условиях лицензирова ние сле­ дует рассматривать одним из способов возникновения специальной право­ способности таких организаций, наряду с указанием в законе цели их дея­ тельности. Объем специальной правоспособности таких организаци й будет определяться исходя не только из содержания соответствующей лицензш1. но и лицензионных требований и условий, которые вкупе предопределяют и саму цель деятельности организации.

  В юридической литературе имеется и другая точка зрения, обосновы-

  . вающая введение в научный оборот так называемую «исключителы rую>> правоспособность, которая возникает при лицензировании исключител 6- пых видов деятелыюсти'п. Такой вывод нельзя считать бессrюрны1\r. Пола­ гаем, что обогащение правовой наукн новым термином целссооб разпо

  
  

  

  •J'\ См_: / /()lюаа Ж. А. У каз. соч. С. 46.

  1)()

  См.: Вебере Я. Р. Правосубъектность граждан в советском гражданском II се\1с111юм праnе. P11f'a. 1976.

  С. 39-42.

  ''7 См.: Тvсую111 Г А., 13111(11:11111 А. Ю. Исклю 111пельная правоспособность банка // Хо,я!iство II прагю. 1 ч,J<>.

  № 5. С. 58-63. TocJ·m111 Г А., Вш,уш11 ,.{ 10., Э1,на:1ю1 А. М. Банковское право Pocc11i1c кo1i Федсра ш111. Общая часть: Учебник / Под общ. ред. Б. Н. То110рн11на. М., 1999. С. 99, 102-1 10.

  
  

  39

  mш1ь в толт случJе, сели он пе адекватен какому-либо другому я влени ю, а C<li\Ш ю1ффсрснцшщия понятий имеет вполне определенный практический 01ысл . В ;щr нюl\1 случае, на наш взгляд, эта методологическая предпосыл­ ка 11с всегда последовател ьно соблюдается.

  Во-первых, из пяти отли чительных признаков исключительной право­ способ rюсти, которые приводят авторы в обоснование се самостоятсльно­ спr , ос1юш1ы1\r ( конституи рующи м) является только первый (полу чение л1 шс11·ш и . 113мсняющая объем правоспособности организации), а все ос­ тат)11ыс прrвнаки щюи3водны от него (ра3личие в правовых последс твиях, существова ние 3апрстов, исключительность осуществления и цель уста­ [ !ОВ.1С111 !Я).

  Во- вторых, нсключительная правоспособность вполне могла бы пре­ тс11довать па статус саг-.юстояте,1ы-юй категории, если бы отсутствовала вспг-.южность объяснени я да нного правового феномена в рамках устояв­ ш11 хся в науке традиционных категорий, получивших, кстати, легальное '3а крсшrс1 m е. Дуr..1 ается, что учение о специальной правоспособности по­

  ·3 вш1яст рассмат ривать шщснзироваrшс одним из способов ее установлен ия ос·з 1,акого-:шбо противоречия требова ниям науч ности или законодатс.1ь­ ству.

  В-трсты1х, по правилам науч ной классификации существование трех 1ю31юв11дr10стеii одного явления (общей, специальной, исключительной r1рш.юсп особности ) требует выделение сди Jiого классификационного кри­ терия , котор ый, вероятно, может быть найден только при объединении с п1,; t о1а:1ыюil 11 исключительной правоспособности (в виду их 31-шчител ь­ r юii одrюродности ) обобщающей категорией (скажем «неунивсрсальная» п ра восrюсобносл,). Все это вряд ли целесообразно, поскольку ведет к чрс зI\1с1л1011 теорстизацин, осложняет и без того сложные вопросы и обу­ с1о вл1 шает 1в:шш1шс споры и дискуссии.

  В-четвертых. рассматриваемая концепция допускает возможность ш1- рал лс.1ы ого существования у одrюй и той же орган И3ации и общей, и спе- 1щ ш11)1 юй . н искл ючител ьной пра воспособности одновре.нетю, что, по су­ л1. iJСGал ьвируст абстрактный характер правоспособности и сводит ее к

  1 1абору отдельных субъективных прав. При такой трактовке правоспособ-

  110стн выхол шцивастся се суть и искажается реальная картина явления.

  М ежду тем, как бы ни была неприемле!\rа концепция «искл ючитель- 11с1ir » пра воспособности по своим конечным выводам, она не лишена из­ всстl1ых. положител ьных мо,мснтов, поскол ьку ориентирует на исследова- 1ш с оюсобов установлен ия специальной правоспособности, а также такого п рzшового феномен а как искл ючитсл ы1ый вид деятельности.

  1:3 литературе было предложено проводить рюличие между лицсюия­

  i\III в з ш11снl\юсти от правового режи!\1а (общего до3волсния или общего

  
  

  40

  
  

  

  (J()

  запрета), действующего в отношении лицензируемого вида деятельности. Это дало основания полагать, что в результате лицензирования хозяйст­ венной деятельности в области действия локального запрета при общеl\1 дозволении легитимируется уже имеющаяся правоспособность, а в сфере общего запрета субъекты наделяются специальной правосnособностыо. Логическим выводом nредлагаемой концепции явилось введение в нау'Ч­ ный оборот интегрального понятия «смешанной» правоспособrюсти, пред­ полагающей одновременное наличие у юридического лица и общей, н спе­ циальной правоспособности (когда речь идет о лицензировании деятел ьно­ сти из сферы общего запрета)У 8. С таким предложением трудно согласпть­ ся. Общепризнанно, что правоспособность возникает один раз и прекраща ­ ется также только один раз. Момент возникновения правоспособност11 юридического лиu:а приурочен к его государственной регистра ции (п. 3 ст. 49, п. 2 ст. 5 1 ГК РФ). Никаких изменений не претерпевает правоспо­ собность юридического лица при лицензировании хозяйственной деятель­ ности (за исключением, как указыватюсь выше, исключительных видов деятельности). Легитимируется в данном случае не «имеющаяся правоспо­ собность», а субъективное право предпринимателя па осуществление ш1- цензируемого вида деятельности .

  Кроме того, неправильно, на наш взгляд, ограничивать объе11л обшей правоспособности только сферой общего дозволения, на чем строитс я сис­ тема аргументации В. В. Кудашкина. Данное предположение может при­ вести к ложному представлению, будто правоспособность нс является мак­ симально полной, суммарно выраженной возl\южностью правообладаннл. При этом указание закона о том, что объем обшей правоспособности имеет свои пределы еще ничего не опровергает. Лицензируемые виды деятельно­ сти пе могут относиться к запрещенным в смысле абз. 2 п. 1 ст. 49 ГК РФ. Следовательно, объем общей правоспособности нс исчерпывается сферой общего дозволения, а распространяется и па локальные дозволения из сфе­ ры общего запрета. Иной подход пе позволяет раскрыть сущность право­ способности как самостоятельной правовой категории.

  Модифицированным вариантом теории «исключительной>) и «сме­ шаш-юй>> правоспособности является концепция так называемой «rасшн-

  
  

  
  

  

  ·JH См.: k),даи11т11 В. В. Экспорт продукш1 и военного назначен ия. Правовое регуm1ра ва н11с. М .. 2000. С. 83-88. 198-21 1 : 011 .Jtce. Отказ лнuа от действи й, разреше1111 ы'-: л1щею11ей. как право реал11за ш111 право­ способности н субъекл1вного права // Государство н право. 1999. № 1 1 . С. 22-24: 011 011cl'. С пе1111ал hна я правоспособностh субъектов гражда нского п рава в сфере деi1ствня обще го за11рета / 1 Государство 11 п ра­ во. 1999. № 5. С. 48-49. 52.

  ')'! I3 советской юр11д11чсской нау ке вопрос о пра rзовоf1 п р11роде явлен ия. 1ан1 мающего как бы 11ро\1 сж; - точ ной положение между правоспособносп,ю 11 субъектl\ вн ы м право \1. я влялс я ш1скуссио1111ы \1. 01. : Иоффе О. С. Разв1п11е шш11m1ст11 •1 еской мысл и в СССР. Часть 1 // Иоффе О. С. J+збранн ые труды по гр,1- жданскому праву: И1 нсторт1 шш11л истн•1сскоi1 мысли. Гражданское праноотноше1111с. Кр11т11 ка тсор1111

  ((Х ОЗЯ IIСТВСН НОГО права». м.. 2000. С. 289-290. (Сер. «Класси ка россн11с коi1 Ш I RllJIJJCTllКII>}).

  
  

  4 1

  ,... - 111() Q

  рсш юй правоспособности», согласно которой лицензирование деятельно­ ст11 субъектов гражданского права непосредственно связано с изменеш1сl\1 объсl\1а дееспособности оргюнвации, не ою1зы вая влияния на имеющийся у Iшх ооъсм правоспосооности . днако неприемлемость такого взгляда очеви;ща уже потому, что в момент обрюования юридического лица его пра во- и деес пособность возникают одновреl\,r спно, при этом их характер

  r rc ;1, южет быть разнородпыI\1, ибо «дееспособность - в области граждап- ского r1ра ва - вторичное явление» m1 . 0о,..щая правоспосоос:.ность предпола-

  гает «общую» дееспособность, специальная - специальную. Поэто.\1у по­ лучение л11щ:т1зи и организацией, обладающей общей правоспособностью, 11с l\ Южст расширить содержание общей дееспособности (расширить то, что уже в себе содержит), но получение лицензий организациями, обла­ да ю1ш1l\ш специал ьной пра воспособностыо, может изменить объем их

  спсш rал ы101"1 право- 11 дееспосо 6ности одновременно / 02 . В науке широко

  пр1п11а iным я вляется то, что единство правоспособности и дееспособно-

  ст11 сосп1ш1яет содержание правосуо,_ъектпости.

  Еели десспосоо,...ность у, же

  пра rюс посооностн, то она должна быть восполнена действиями законных 11рсдставитслсii , что до момента лицензи рования нс предусматривается. Косвс1 шо подтверждает обоснованность рско!\'1с1щусмой позиции тот факт, что :11щ1.:: r1з11ровш шю подлежат также и некоторые сферы деятельности 1,1ыждан, однако никто в литературе не считает, что пределы общей дее­ способности ф1лических лиц ограничены сферой пелицензируемых видов дся тсл ыюсп1, спра nсдл иво признавая возшюювсrrие их полной дееспособ- 1юсти тол ько прн дuстижt.:нии сuвсршешюлсти я, при вступлении в брак до 1 1) лет или при эманси пации.

  Признак легитимности предпринимательства состоит из трех компо- 11ентов. Прежде uсего, предпринимательская деятельность должна быть лс­ п1лыю11, т. е. она нс должна нарушать требования, содержащиеся в право­ вых юрl\ШХ. Затсl\1, предпринимательская деятельность должна быть зарс­ п стрирова на в установленном законом порядке. И, наконец, в определен­ ных случаях деятельность должна осуществляться на основани и спсциаль- 1 юго рюрешсния, получасJ\юго в форме лицензии, аккредитации и т.п.

  Признак легал ьности предпринимательской деятельности (соблюде­ н11я требова ш1i1 закона) является общим признаком для любого вида обще­ ствсшюй деятел ьности. Он означает, что любые сделки, противоречащие ос1юва i\1 правопорядка и нравственности, признаются ничтожными (ст. 169

  
  

  

  ' c r .: /,:11,: 11111 . 1. IJ. \ l ро6ле 1ы кл;.н:с нф11кащ1н nидов правоспособности и дееспосо6ност11 юр11д11ческ11х

  ;1111 l 1J рщ:с11 Пско,, 1 1 ра;кданс ко 1 праве IОр11ст, 2000. № J, С. J 3- 14,

  ' с 1 .: СуGъекты гра,кда нскот права / Г lод ред. С , Н. Братуся. М ,, 1984. С. 14, (шпор раздела ­ ( '. Н Б1ю111ус1, ).

  ' l l p11 111a1111я вто р11 ч11о rо {111ю11звод1югu) характера дсеспо1:0611ост11 пu ол юшсн ню к право<.:110<.:06ност11

  BLJIJ(e 11с 11скл юч,1ет. а, наоборот. допускает возмож ность прн 1ш;есп1ы х условию. огран1 Рtен11я деес110-

  ,·щ)1, LкТ11, 11е с)к;1 зы ва>1 ш111я н11 я на 11равоспосо611ость.

  
  

  42

  

  
  

  ГК РФ). Ничтожными признаются таюке сделки, не соответствующнс за­ кону или иным правовым актам, если законом прямо нс предусмотрена ос­ поримость таких сделок (ст. 168 ГК РФ). Ничтожность (абсолютна я неде1i­ ствитслыюсть) же, как известно, означает, что все действия (совершенные в виде сделки) не порождают для ее участников правовые последстви я в силу своего несоответствия закону. Другими словами, все действия, про­ тиворечащие основам правопорядка и нравственности и, в больш rmс пзс случаев, правовым актам, с точки зрения не существуют и, следоватсл ыю. не могут порождать никаких правовых последствий ни для участш11< ов этих действий, ни, тем более, для третьих лиu. Например, не может с ч11- таться предпринимательскои деятельность по купле-продаже ооъсктов, изъятых из хозяйственного оборота или деятельность «домов терШII\ЮСП 1>>. которая расцвела в последнее время во всех регпонах России. Как пра внло, вес переданное или предназначенное к передаче в результа те та коiт дея­ тельности (по этим сделкам) обращается в доход государства.

  Признак регистрации предпринимательской деятельности, также ка к 11 принцип лицензирования отдельных ее видов являются частны м случае \! признака легальности. Однако в отличие от указанного при знака все сдел­ ки, совершенные лицом, незарегистрированным в качестве индивидуал ь­ ного предпринимателя, а также группой лиu, незарегистрированной в ка ­ честве юридического лица, осуществляющей свою деятельность от имсrп, несуществующего юридического лица, будут по своему хара ктеру оспори­ мыми (относител ьно действительными). Оспоримость, как известно, озш1- чает, что вес действия (совершенные в виде сделки ) прrвнаются недсikт­ вительными в судебном порядке по иску управомоченных лиц при ш1л11- чии предусмотренных законом оснований. Другими словами, оспорима я сделка (деятельность), не будучи оспоренной, порождает такие же право­ вые последствия, что и действительная. Поэтому любая предприн имател ь­ ская деятельность, осуществляемая без государственной регистраци и (фак­ тическая предпринимательская деятельность), хотя и является незаконrюй, сама по себе не является основанием для расторжения всех сделок, :закл ю­ ченных предпринимателем (п. 4 ст. 23 ГК РФ). Как правило, правовым по­ следствием такой деятельности является односторонняя реституция. В случае, когда односторонняя реституuия приведет к нарушению пра в доб­ росовестной стороны, на наш взгляд, целесообразно применять лишь санк­ ции к недобросовестной стороне (в нашем случае - к лицу (лицам), осуще­ ствляющему предпринимательскую деятельность без госуда рствеrшой ре­ гистрации) в виде обращения взыскания всего полученного ей в результате незаконной деятельности. Если же вторая сторона знала или должна была знать о том, что ее контрагент осуществляет свою деятельность без рспr­ страции, она также будет считаться недобросовестной и, соотвстствеш ю, к

  
  

  43

  1 1ci'1 бу,:.ут применяться все вышеперечисленн ые санкции, т. с. правовы 1 п оследствием всех сделок, совершенных недобросовестными лицами, бу­ дет недопущение реституции. Нами уже упоми нался тот факт, что в пред­ п рш шматсльском праве существует презумпция признания деятельности прсдщJ иниы,пе;1я, зарегистрированной надлежащим образом, в качестве л рсдпрш1111\ ательской. При этом, конечно, предприниматель вправе опро­ всрп1уп, се, предъя вив суду или иным государственн ым органам соответ­ ствующие доказательства. Как справсдшшо указывается в литературе, вы­ вод о сущсство ван ш1 такой прсзу'\шци и основан на том основании, что

  <<ОТ110 шсп ш1 r-,1сжду прсдпршшматсля-r-,1и или с их участием специально вы-

  ..J.с шются в стру ктуре предмета гражданского права (п. 1 ст. 2 ГК РФ)» 1(}-''.

  В сшlу того, что определение предпринимательской деятельности бу­ дет еще дл пелы юе время вызывать сложности в практике правопримснс- 11шт, по нашему убеждению, в отношении граждан следовало бы легализо­ вал, ( признать законными) фактические предпринимательские отношения, 11усть 11е вес, а их часть. Для приl\1сра, можно было бы законодательно за­ крстпъ, что в случае, ко гда ежемесячный размер прибыли ( в совокуппо­ сп1 с ш1ым н вида!\ IИ доходов) гражданина явно нс превышает и не может п1к вышать про:rюпочн ого l\Шiшмума в данном регионе (потребительской ко1У:н111 ы, среднего уровн я заработной платы и т.п.) деятельность не должна п о..1.п с:+сать государственной rегистрацш1. При этом факт получения незна­ ч11тсл ы ю1 о по c yi\,1l\1c дох ода должен был бы доказывать сам гражданин. В п11х усло в11ях отсутствие регистрации не нарушает интересов государства, посf,01ьку 06яза II11ость платить налог с полученного дохода существует в олюшенни всех граждан, а не только шщишщуальных предпринимателей. На против, лсга.:нв::щия указанных фактических предпринимательских от­ ноt11еш1i1 м ожет привести к уменьшению случаев сокрытия полученного

  .Jоход1. Бла годаря этому исчезнет, в частности, ка кая бы то ни было необ-

  
  

  

  С.\1 . : Кщ1,,1 ерчсскl>С rршю: Учебн 1 к ... С П6., 1 Ч9Х. [Чс1сть J }. С. 48-49 (аu тор ранела -

  13. Ф J l , mm1rJom· ю ). С ш11У1 01 ал1ч но. что ;1е11ств11е та коГ! 11ре-зу m ц1111 11мест давн юю 11стор11ю. Еще до р,·1юn ю1t11 11 u ре·зут,тате ш1ал11·,z росс11 йс кого 11 ·;арубеж ного торгово1·0 законодzтельст ва ро<.:си Пск11е ш1- 11 ш111сл,1 у ка·н,mс1m1 на су щеспюва1111е двух кр11тер11ев торговы х сдs:Jюк - 06ъектив11ого (абсолютно -о) 11 c:;01,1:1i т11111101 \J ( m1юс1пел ьного). Содерж,1н11е первого заключается о том, •по торговым11 пр11знавш111с ь 1 ,· ё.'J,';1 к11. мноры м 'J,1 lio11 11р11:Ыll,1л соотпетству юш11!'! характер ;_ ажс тогда, когда он11 совершатк ь ед11- 1111 ч11,,. :11111а,111. воо6ще Н<' ·,а111шаюttt11 111ся торгош1е Н. Суть второго - торrовы11 харапер сделк11 пр11,на­ ваJ1ся за ,tе i·1 с1 1н1н \н1 .1 1 1 ш, кт орые 1ан1шш111с ь тор1 ов11еГI ка к пром ысло 1 . П р11 этом второН кр11тер11Л объ­

  <с".'!111151;1 :te i'1c1 u11 я ;шоя кого рода: (1 ) те, которые: '3alioн 11рнзнаоал ·1 орговы ш1 л,ш, ь 110д ус1юв11с 1. что дан- 1 1,)е л11 ttc) совершает 1 1х к;ii; с;1ел к11 своего про 1 ысла: (2) те, которые ни:тютсн тор,·uиы.1111 11и 11ред110.'10

  ,,сс'1m1п 11.У сш1л1 ,· mop,·01c1e1i 11 \Югут быть т1ровергнуты докюательством пропш ного (с 1 .: Ц111110- 1,11•1 !!. П У•1еб1111 к торгового права. Вы пуск первы й. K11en: Cflб., 1 891 . С. 40-53: Ш ирше1юmч Г Ф. Ку рс г,Jргонот I I[Xшa. To 1 l. Ввсдс н11е. Торпн;ые деятел11. 4-с 11ц. СПб., 1 908. C. 2- l l }: OJ1 .же. У чебн11 к

  1 рр1 ов•Яl) права. f lo 111д. 19 14 г. М., 1 994. С. 47-60). Сопремен ное ·ыконоJщтеJ1 ьство ,арубсжны х стран ст;ра няет ;1,<'ikт1111e 1\lliO П п ре1у 1r1 ш111 ( см.: Граж;ш11с кое 11 торговое право кап11пu111ст11•1еск11х стран: У чс'О!111 к. 3-е 1 1 1;1.. 1 1ерсрс1б. 11 ;ю11. · OтlJ. рС.'(. l:. А. Вас11;1ьс:n. М ., 1 993. С. 106- 107 ( zвтор главы -

  /3 /J !_ il./l( L' f! (/ ).

  
  

  44

  
  

  

  ходимость «закрывать глаза )) на <<предпринимательский» хара ктер от1 ю­ шений, связанных с рса лизаписй гражданами (особенпо пс11сио1п10п) по· -

  раста) продукuии собственного производства и ( или) переработки / IJ../ .

  Рассматривая третий признак легальности предпринимател ьо.:о й дея­ тельности - лицензирование, следует подчеркнуть, что правовые последст­ вия деятельности без лицензии будут более суровыми для предпринн f\ .1rс­ ля, чel\·I последствия деятельности без государственной регистраци и . То

  есть все сделки, совершенные предпринимателем в результате деятсл ы ю­

  сти без специального разрешения (лицензии), в случаях, когда такое JХ\3- решепие (лицензия ) обязательно или с нарушением условий лиuс11з11роrш­ ния будут абсолютно недействительными (ничтожным и). Вызвано 1то тci\ t , что в отечественном законодательстве о лицензировании содержится пре­ зумпция, согласно которой все подлежащие л1шен·шрованию в11ды дС}J ­ тел ьности признаются разновидностью деятельности прсдпрн1шма rсл ,,-

  скоп Jl)5 .

  Что касается других при·3наков предпринимательс кой деятсл ьтюсл t , предлагаемых различными авторами, то нужно указать па r1с uелссоо6ра·_1- ность их выделения. Чрезмерное количество призна ков приведет 1< с1ю,1<­ ности определения предпринимательской деятельности в правопрт1м с1111- тсльной практике и может, к примеру, создать «лазсйкю, для «зако1111ого» уклонения от уплаты налогов и иным правонарушениям.

  . /()() п

  Приведем в качестве примера выделяем ый больш инством 1коном11 - стов и некоторыми юристами призиак и1111овm( 11оmюс111 и предпртш. на- 111ел ьскои деятел ьности . оявление этого призна ка связывают с 111\JС- нем Й. Шум пстера, который отличительной чертой предпрппимател я счr1- тал осуществление новых функций: изготовление нового блага, усове р­ шенствование существующих благ, внедрение новых технологий, освоен ие нового рынка сбыта и новых источников сырья, изменение структуры сфе­ ры деятельности. Функциональная роль предпринимателя, по его мнс111110.

  заключается в получении чего-то иного, нового, отличного от предыду1лс- го 1т. Если выделять данныи признак в качестве самостоятельного пр11·зш1- ка предпринимательской деятельности, то на практике это приведет к то­

  му, что деятельность субъектов, предположим, в форме торговл и продо­ во:тьственными товара:ми (например, хлебом, молоком, сметаной, творо-

  
  

  

  i•.ц В данноч слу чае точнее было бы ска: ать: «OТ110 LlJe1111 я, подпа;щющне под J1ега.:11,н1,1е пр1 т1а к11 пре+ прн1111 \1ательскоi1 ;1.еятел1,ност11».

  111' С м. ст. 2, п. 1 ст. 7 Федерального закона РФ от 25 сентября 1 998 г. № 1 SR-ФЗ <<0 л11 нен шрован1111 от­

  делы1ых видов деятел ьноспl>) ( ред. 29.1 2.2000.) СЗ РФ. 1998. № 39. Ст. 4857: СЗ РФ. 200 1 . № J , (часть !). Ст. 3-130. С·!. также: ст. 2 Федерального Jа кона РФ от 8 августn 20() 1 г . .N 1 28-ФЗ «О J111 щ:1 п11- рова111111 отдельных вндов деятет,носr11» i/ Российс кая газета. 20() 1 . 1 О авг.

  1"" См.: А·ишш11111а Т. В. Корпоратпв ное п р,шо . . . С. 76: П.·111и1: Э. Г У ка: . соч. С. 6: П рсдп р111111, 1ач;;11,с кос ( хозя f1ствен11ое) право. Учебн11 к ... Т. 1 . С. 1 7 (а Rтор раздела - О. Л{ О1<!1111ш,).

  110 См .: Ш1'.\/ t1стср П. Теория эконоы1;ческого ра, 1J11т11я. М .. 1 982. С. 159.

  
  

  45

  ГOl\ I , l\IЯсом) и:ш в форме открытия рестора на., бара, кафе, не связанная с вы пуском и последующей реализацией новых, доселе неизвестных потре- 61пслю товаров (либо товаров с новыми, псизвестными до этого качсства­

  !\ Ш, своii ствами) пли с новыми, усовершенствованными формами обслужи- в11шя потрсос:нтслеиv, не G· удст считаться предприниматсльскоиv 1os. С,ледова-

  тслы ю. та кие субъекты, как, например, ОАО «Иркутский мясокомбинат>>, н с будут прсдпрш-шматсляl\Ш, а зна чит, они будут вправе претендовать на по.1 1учс1шс соответствующих налоговых льгот.

  Друго1i л ри чш101i , не по·3воляющсй выделить инновационный признак п рсдпр1 ш11l\ атсл ьской деятельность в качестве правового, является тот с\ J,1кт, что среди сачнх ]КОIЮ t\1истов ведутся споры о наличии новаторства, 1111 t IО Всщи й в предпринимательской деятельности. Так, противники инно­ ва ц юнного подхода приводят следующий довод. «Согласно данным док­ л а;щ Коl\шссии по конкурентоспособности Конгресса США за 1992 год, р ьшоч ныс отrошсния «не способствуют инноваu иошюй деятельности». Вес ос1rовн ыс научно-технические достижения США последних 30-40 лет zштор ы доклада сводят к двум группа м. В первую входят достижения, свя­ нн шы с с вос1шой промышлешюстыо, которые были достигнуты в рамках

  г осударствен ного сектора экономики. Если к военным програl\1мам были подю1ючс11ы частные компании, и они достигали 'Значительных успехов в 011ыл ю- конструкторс кой деятельности, то только потому, что именно ro­ L')'да рство сu3дало для них совершенно тепличный режим «сверхблагопри­ ятствоваш1 я)> и попросту заваливало деньгами, не считаясь с критерие:v1

  <п:.пра т ы -- эффскпшность». Вторая группа научно-технических успехов свя·3а ш1, по !\111ешпо авторов доклада, со «случайным стечением очень бла­ гоп р11ятных обстоятельств». К таКII!\1 они относят успехи в микробиоло ги­ 'Iсскu i1 промы шленности, где технологии из лаборатории в цех легко перс- 1юс1пъ. Авторы особо подчеркивают, LПО это скорее исключение и:з пра­ в1101. Il!\rсшю рыночна я экономика и не поз1юлила бы эффективно внедрять 11ау ч н ыс резул ьтаты, если бы инновационный процесс в микробиологии оказался бы хоть не!\шого продолжительнее и многоэтапнее. Как, напри­

  [\ J ср. в а!\1ср11кш1ско!\J станкостроешш, где, по свидетельству авторов док- л ада, ус пех и с,'ША куда как скромнее» J u').

  Другой, вьщсляемь1й некоторыми авторами, признак предпринима­ тел ьской деятельности - это ее копкуретштсть (признак коикуреm( ии). дш11ш1 точ ка зрен ия основываетс я на том, что, с одной стороны, предп ри- 1111:\ ательская деятельность осуществляется с целью получения прибыли, для достн:rксr шя которой предприниматель стремится находить оптималь-

  
  

  
  

  

  ' "' !( Т:11;0\1) !J Ы UОД) Гl!)II\OДIIТ OOJlbШIIIН.:THO С.:ОlJременных )l OHOMll<;TO[J (СМ., В частнос.:т11: Дру1,.:р !I. ф

  l';,11 1,) к: 1,:11, 111,1 iiл1 в ,111;,сры. П ракп1 ка 11 нринц11 пы / Пер. с ан гл. А. М кервал!J. М .. 1992. С. :S l .

  i· ·· с,1.: !,п: rи,; . 1. Р1,1 н,у111ы r1 .,111ф /1 П редпр11 н11·1,пел ьс.:тво. 1 999. № 3. С. 20.

  
  

  46

  

  

  
  

  ные эконо:мическ ие решения с тем, чтобы производимые Иl\I товары ( 11ы­ полняемые работы, оказывае1чые услуги) пользовались спросом у лотрс611- телей. С другой стороны, поскольку в условиях рынка к досл1жс1ш ю у·ка­ занной цели стремится каждый предпршrиJ\штель, большую прибыш, r п них по:учит тот, кто сде:ает свой товар конкурентоспособным . В ПО!\1 смысле конкуренция, осутцествляемая па добросовестн ых началах, 110'31 !­ тивных обычаях депового оборота (добросовестная конкуренция) tзысту11 :1-

  ет неоо,-ходимым условием предпринимательскои"

  деятельности / / ().

  - .J

  (1 Jr.1кo

  отсутствие конкуренции еше не означает непредпринима тсльскпr1 (11сю,l\1 - мерческий) характер осуществляемой деятельности. Например. ссл,1 в сельской местности находится один предприниматель ( монополист), ·зшш­ мающийся торговлей продуктов питания и промы шленн ых това ров, по еше пс говорит о незаконности его деятельности, а тс..1 более об се 11спрсц­ принимател ьском хара ктере. Сказанное в полной мере справедли во r1 по отношению к естественны м монопол иям. Государство не запрещает п11(!Ii\ I лиЦаJ\f получать прибыль, опо лишь контроли рует их деятел ьность с цел ые предотвращения шиканы (злоупотребления правом) со стороны прсдпр r r ­ пимателей-монополистов. В случае же, когда прсдпрш1и]\,штель получ,1с·т прибыль, используя средства недобросовестной конкурен ш rп, с его сторо­ ны будет уже нарушение общего принципа легальности предпр111111матс.rн,-­ ской деятельности, что повлечет за собой соответствуюшие, нсбпанюр11 -­ ятныс для него последствия 1 1 1 •

  § 2. Предпринимательская деятельность и смежные с ней категории

  Важное научное и практическое значение имеет определетшс мест; предпри нимательской деятельности в систе:ме юридических категорий. что предполагает необходимость отграничить ее от смежных правовых фс1ю­ метюв, прежде всего, таких видов активности как: экономическая. хо3я f kт­ вснная, коммерческая, торговая деятельность. Думается, что ка к пра воrюс явление предпринимательская деятельность органически и функшю11алыю связана с данными правовыми явлениями. По-своему выражаясь в ш1х , 011;1 тем не менее не теряет своей специфики. Н юванныс понятия отшод, нс равнозначны и не тождественны по объему, кругу шщ и операци й, сослш­ ляющих нх содержание, что не всегда уч итывается в л итературс 11;,. П оэто--

  
  

  
  

  

  1 111 См.: П'111с:п Э. Г У ка,. соч. С. 7-1 2.

  :1 1 Мнен ие о том. что прсдп р11 н11мап:льская деятел ьность ,10жет осущеслзлял,ся 11 п р11 отсутст111111 ,.-,, .:1 11 -

  зател ьности ( конкурен щ m ) также было н1,1скюа1ю К. !О. Тот1,евы м. см.: Tom1,l'rr r,·. /0. Ко11 К)' р.:11·1 1 юс: 11р,.1-

  гю (правовое регул11 рова1111е. кон куренш1и). Учсбн11 к. f\,1" 2000. С. 2 .

  1 12 Так, в частност11. 11с разгра н11ч11 вают 11ош1п1я «11ре1.1. прн н11мател1,с коi1», «ко 1 щ,рчес1юi'!» 11 цтор1 011\1i1 ,,

  ( в ш ироко 0·1 ысле слова) дея· ельносп1 11редста1штел и кафедры кщ-1 1ерческоrо права C ПG l '"i/ , с,1.: Кш1-

  ,1ерческое п раво: У чеб1111 к ... СПб" 1 998. [Часть IJ.

  
  

  47

  I\ I Y '\1стодолоп1чсски более п равилы1ым является суждение о том, что с1е­

  ur r шать эт11 понятия также неверно, как и рассматривать их изолпрованно

  \Ш С С ВЯ11! ;1руг С другом.

  Дуl\ ается, что раскрытие существа того или иного правового явления прсдполагас r в качсr.;тве отправной l\,rетодологической посылки признание TOI'O фа кта, что данное я вление не может быть понято вне анализа общест­ вс1ш ых оп101_11с11 иях, лежа щих в его основе. Отмстим, что понятия «дея­ тс:1ыюсл,» п «общественные отношения», по нашему мнению, соот1юсятся I\Icж;ty coбoii как содержание и форма. Наличие человеческой деятельно­ ст11 - 11i\1I\1ai1e1п11aя черта любых общественных отношен ий, основной кри­ гср11 i'1, (ПЮI'Iаrо ший общественные отношения от других связей в общсст­ в/ 1,' . Та к и i\1 обр,пом, правоотношение - суп, юридическая форма общест­ всш1ых олюшсш1й (деятельности ).

  У ч итывая сювашюе, исследован ие какой-либо деятельности как пpa­ LIOBtJii катсгор ш долж по предполагать: ( 1 ) выявление специфических осо- 6с111 юстс '\ с1 кпш1юсп1 как социал ьно- экономического феномена (социал ь­ IJ(k' содсржа ш1с ): ( 2) анали з правовой формы, содержа нием которой явля­ L'ТС Я па дсятсл ы юсть (юриди чес кое содержа11ис). Этот же подход должен у ч111ъш,пъся 11 11ри разграничен и и прсдприниматеJiьск ой деятельности с

  , ipy Г l!\11 ! OЛ!l'3IO!J\HJ ПОI!ЯТН Я:\Ш.

  Г!ред11ршш 11ате_'/ ЬС!-{ая и э1-:.01ю-11uчес1шя дсяте.'lы-mсm ь. Конституцня Росси йс ко ii Федера ции определяет юриди ческие возможности человека в э к01ю \н1чссюJ1I сфере путеr-.1 закрепления таких основных экономических J ipaв 11 1.:1.юбод, как то: пра во частной собствсшrости, право наследовання, свобоJ,а груда 11 шr ые тр_удовыс права. Провозглашено также право на эко-

  110I\111 ч сскую дсятслыюсть, предусматривающее свободное использован ие 11с.1овско.\1 своих способпостей и имущества для предпрш1ш,штельской 11 111 ro ii 11i.. за прсщсшюй законом экономической деятельности (ч. l ст. 34).

  Зшш па эко1ю:\шческ их прав предусматривается также международно-

  п рпвовLr l\ш док уl\rентами

  i -1 .

  'Гаким оос:разом, определение сущности эконо-

  i\ Шчсс кой акти ш юсти как научной категори и представляет собой важную с точ к и '3JХ'Н!J Я правопрнмснения задачу.

  В российс кой юридической литературе экономи ческая деятельность

  т1х1д1щ1юr11 ю тра ктуется с известных пози ций формацион ной теории. Это

  ;1сп,-:о 1\ЮЖIЮ установить, анал1вируя лиш ь дефиниции данного термина, п рс1;шгшош11сся различным и источн иками.

  << Э1.:_01-m_1 mческш1 деятс,ы,ость - одш, из видов эrш1-1ш1ической

  ш,·mttвr mcmu Чr!ЛО(UЖП, фор.на у частш1 индивида в обt,цесmвr!н11ом про-

  
  

  ' ( \1,, !1,,1 •1е111,о !U Г, мтодщ1оп1ческ111е BOiipL)CЬI т1еор1111 нраВОlПНОШсНIIЯ, М ., 1 980. (, 8U.

  • ' ' С \1 , : \!еж;\\ 11apo;i111,1i'i 11а кт oG эко но111чес к11, . coцiia;i L, HЬJ X 11 кулыурных 11равах от !9декабря 1 966 г.: Рал1ф111_111 рl,в,111 l l pc,,1 1 °111y,,ю 1 Всрхu в110гu Совета ССС Р 1 8 снтября 1973 г_ !k.1щюст11 Верховного СL11,ст,1 CCCI'. 1 976. .1\ 1 7, Ст. _:,9 1 ,

    
    

    48

    

    
    

    изводстве u способ получения средств для обеспеченшz J-1сuз1-1едея­ тельности его са.маго и членов его сел1ы1» 115•

    Эконо.мическая деятельность cyщecmвJ' em в сфере, где <<людь.1ш создаюпzся лютериальные и духовные б.шга для удовлетвореншz 110- трео,..ностеи- человека>) 116.

    Тот же самый формаuионный подход является методологической ос­ новой определения экономических отношений, являющихся, как уже от­ меча.,1ось, формой экономической деятельности. В период проведения вто­ рой кодификации советского гражданского законодательства ( 1956- 1 964) исследование данного феномена получило наибольшую остроту и актуаль­ ность. Это было связано с тем, что имущественные отношения призшша­ лись разновидностью экономических связей, при этом уяснение сущности и содержания первых давало возможность обоснования предметного един-

    ства гражданского права/ /7.

    Эконо.нически.ми отнощениялm являются «обzцественные 01111-ю­

    и1е1mя, 1<01порые возникают в процессе производства, распреде. 7е1шя.

    обме1ш_

    и потребления .материальных о,..лаг» / 1 Х .

    «ЭкоNо.ническое отношение представляет собой соц1шлы1ую связь по поводу владетщ пользования u.7и распоря:жения .натер zщль­ ны.ни блага"ни (средства.ми производства u пред.нета.1ш п0111реба-z е- ния)» 11У.

    Эконол1ические отноиения связаны с те.ни вида.,ш деятелыю­ сти, которые связаны с производство.м u распределение. 11 .натери- а.-zы-1ых 6лаг 120.

    Обобщая высказанные в литературе суждения, отметим следующие особенности экономической деятельности как социального и юридическо­ го феномена.

    Во-первых, экономические отношения как форма указанной деятель­ ности при самом общем приближении можно определить как отношения, возникающие в сфере общественного l\-Iатериального производства. Nlежду тем представляется, что указание на сферу их функционирования может

    
    

    
    

    

    1 15 См: l lрсцп рн н имател ьскос (хозяйственное) право ... Т. J . С. 1 6 (автор главы - U. Л /. CJ.,1t'i111111,).

    1 10 См.: )К1L'11111с1, щ1 С. Э. Указ. соч. С. 46.

    1 17 Подробнее о содержании имевшей место дискуссии и ее итогах см.: ffoффi! О. С. Ра1в11т11с u11 в11лн­

    сти11ескоii мысли в СССР (• асть !) // Иоффе О. С. Избран ные труды 110 гражда нскому пра ву: Из 1 ктор1111 ц1ш11л11ст11ческой м ысли. Гражданское правоотношение. Крити ка тсорш1 «хо·зя i1ствен ного права». М..

    :юоо. С. 234-239. Обзор и меющихся суждений о сущност11 имуществен ны х олюшс1-111i1 как r1рсд 1сл1

    гRаж:щнско-правового реrул11рован11я содержится в кн.: Purmь11i D. D. П робле1Ы ед111ктва ... С. 1 r,-39

    I х См.: E,'OJIOG Н. Д Гражданско- правовое регулнрова н1е эконом11ческ11х отношен11f1: У <1 ебное посо611t:.

    л.. 1 986. С. 6.

    I i•; См.: Советское гражданское право: Учебник. В 2-х томах. Т. 1 / Под ред. О. А. Красавч11кова. 3-с 11·щ"

    11с пр. 11 доп. М.• 1985. С. 6. (автор главы - О. А. f:..1юсаич111,uв).

    "11 С.,·1.: Пощюuс1,1111 Н. А . Осно rзные проблем ы гражданс кого права. М .• 1 998. С. Ф1. (Сер. «Классш::: po<.:­ c11 i1c кoii Ц11ВIJЛ HCTI I K IO>).

    
    

    49

    рассl\,tатриваться только лишь как родовой критерий разнообразных в сво­ ей совокупности экономических отношений. Поэтому в доктрине принято разл ичать оргатtзацtюю-10-эконо .мические (иногда их еще называют «кон­ кретными экономическими отношениями», «субъективной (волевой) сто­ ронотт производственных отношений») и социалыю-эконшшческие отно­ шеш1я. Первые из них возникают в процессе организации и осуществления общественного производства, основными стадиями которого являются собственно производство, распределение, обмен, потребление. Суть и ос­ шшу вторых составляет процесс присвоения материальных благ или отно­ шсш1я собственности, которые рассматриваются всегда как определенное соuиалыюе сд1шство (совокупность). Право, как известно, регулирует по­ ведение людей, поэтому оно способно воздействовать только на те опю­ ше1шя, которые являются волевыми. Отношения первой группы формиру­ ются между конкретн ыми лицами, которые ставят перед собой определен­ ные uели и избирают те или иные средства их достижения, поэтому 1\Юrут быть предметом правового регулирования. Однако отношен ия второй группы нс зависят от воли людей, что проявляется по крайне мере в тоl\,1.

    •по они развиваются по объективным экономическим законам, ОТ!vtенить или из:менить которые человек не может. Таким образом, право не в co- стоянии оказывать на них регулирующее воздсиv ствие 121.

    Во-вторых, экономическая деятельность граждан как социальное яв­ ление l\южет быть охарактеризовано с позиций системного анализа. Пред­ ставляется, что интегрирующим признаком такой системы выступает спе­ цифическая цель, детерl\1ш-шрующая удовлетворение потребностей жизне­ обеспечения путем совершения преобразовательных действий, что в пери­ од развития товарно-денежных отношений выражается в стоимостном ха­ рактере взаимоотношений участников этой деятельности. Исходя из этого можно сделать вывод, что эконо.,ническая деятельность. юридической форlf ой 1,·оторой являются конкретные правоотнои1е1шя - с_v·ть фор.на участия субъеюпов в обцественно.н производстве, необход1шой предпо­ сы.71'.'Оll которой является са.носпюятельное владение, пользовтше и рас- 11ор>1.J1се1ше .11а111ериал ьн ы,11и б.1ага,11и, и ил,1еющая в ка честве основ,юй сво­ ей це.1u 110.1уче1ше дохода илu благ, ,юсящих стоимосп ной характер zt ис­ по.1ыус.11ых для _·довлетворетm .натериальных потребностей.

    В литературе в зависимости от наличия признака профессионализма принято разделять экономическую деятельность на аю11ив1-z-1:ю (хо'Зяйствен-

    
    

    
    

    

    , 'i 13 .:11пературе 11меются другого рода сужден11я. Так. на пр11мер. укюы вается. что хотя человек не в со­ ст,ч1111111 11э,1ен11ть объективные 'За коны. по которым развнваются 11ро11:шодственные отношен ия, однако 011 .,южет ускор11ть л11бо :1атор\.1011пь нх рюв11т11е. оказывая определен ное во1де1iств11е на нх содержа н11е. в то\1 •1 11сле посредство" правового регули рован ия. Друп1мн слова м и. «нельзя 11змен11ть сущность про- 11зводстве11 ны х отношен11П. однако нх содержанне может изменяться 11од втде11ств11ем праrювь1 х норм )). с,1.: [ ,'OJNIO Н. ] . Укю. соч. С. 4.

    
    

    50

    

    
    

    пую) деятельность (производство и реализация товаров, работ, услуг) и пассивную (передача имущества в аренду, доверительное управление, рас­ поряжение собственным имуществом, в том числе пугем внесен ия в устав­ ные (складочные) капиталы организаций и т. п.)122 . При этом предприн и­ мательство в рамках данной классификации рассматривается как разно­ видность хозяйственной деятельности. Обоснованность такого положени я представляется весьма спорной.

    Во-первых, логика развертывания указанной концепции довольно уязвима по той причине, что при делении экономической деятельности на активную и пассивную не соблюдается единство классификационного кри­ терия. Между тем системный анализ экономической деятельности предпо­ лагает обнаружение именно такого критерия, который бы позволил рас­ сматривать вычленяемые виды деятельности как необходимые и достаточ­ ные подсистемы целостной системы экономической деятельности как пра­ вового феномена. Критерий профессионализма, который используется при делении, не отличается необходимой для этих целей точностью, поскольку его содержание можно трактовать сколь угодно распространительно. Так, очевидно, что некоторые виды «пассивI-юЙ>> (непрофессиональной) дея­ тельности (к примеру, передача гражданином недвижимого имущества в аренду) требует от лиц, ее осуществляющих, наличие определенной ин­ формации для принятия и реализации соответствующих решений, соблю­ дение определенных правил, а при определенных условиях такая деятел ь­ ность должна осуществляться под контролем государства и уж во всякоl\1 случае требует государственных гарантий добровольности и законности ее осуществления.

    Во-вторых, теория «активной» - «пассивной» экономической дея­ тельности» не свободна от противоречий. Так, передача имущества в арен­ ду не может рассматриваться как правовая форма исключительно пассив­ ной деятельности, хотя бы потому, что по договору проката арендодатель осуществляет сдачу имущества в аренду в качестве постоянной предпри­ нимательской деятельности (п. 1 ст. 626 ГК РФ), что в терминах рассмат­ риваемой концепции считается деятельностью активной.

    В-третьих, считаем также методологически некорректным употребле­ ние понятия «деятельность» в контексте терминов «активный», «пассив­ ный>>. Любая деятельность уже предполагает в качестве необходимого элемента активноопь, которая выражается в том или ином «способе овла­ дения объекта субъектом или в установлении субъектом коммуникативно­ го воздействия с другими» 123. Поэтому словосочетания «активная актив-

    
    

    
    

    

    1 22 См.: k.)'рбитип А. Обеспечение баланса частны х и публичных интересов - ос новная задача права на современном этапе // Хозяйство и право. 2001 . № 6. С. 95-96.

    12 ' Каги/f М С. Указ. co,r. С. 46.

    
    

    5 1

    1юсты> и,1и <<Пассивная активность» не могут передавать суть рассматри­ ва с['.. юго явления.

    В-- 1-iетвертых , ду!\rается, что деление экономической деятельности ш1 актшшую и пассивную вряд ли целесообразно еще и потому, что оно носит сугубо догматический характер. Не имея под собой реального практичс­ скоп) 3ш1чсния, такое деление ведет к чрезмерной теоретизации, осложня­ ет п без того сложные вопросы и обусловл ивает излишние споры и дискус­ сrш.

    Пола гае[\.-1, что делен ие экономической деятел ьности как правового понятия теоретически возможно и практически необходимо. Однако в ка-­ чсстве классиф11кацношюго критерия можно испо;'Iьзовать призна к сис rс­ ма п1чrюсти получения прибыли, о котором уже говорилось в § 1 настоя­ щей гла вы. Таким образом, [\.Южно говорить о дихотомии экономической дсяте:r ьности, выделяя предпринимательскую и непредпринимательскую

    акти вность, что основано на нормах дсиствующсго законодательст ва ! N .

    Прсд11р111t п11ш11с7 ыкая и .Уозяйсп1всн1юя деюпс"'!ышсть. В доктри не высказы вались различные суждения по поводу содержа н ия понятия «хо­

    1 (J х " "

    f)'i

    -зяi1ствснная деятельность>>. Прежде все было принято считать, что произ­ водство и реализаuия (как правило, возмездна я ) продукции (работ, услуг) составляет сущность рассматриваемого феномена -- . Представител ями со- ветской школы хозяйственного права традиционно указывалось на нср,в­ ры вную связь хозяйственной деятес,ьности и хозя йственного руководства. которая находила свое юридическое выражение в «едином сложном хозяii- CTBC l lIIOl\l правоотношении» . арактср взаиl\ЮСВЯЗИ ХОЗЯИСТВСIJ ПОИ дся- ТСЛТ,! !ОСПТ и хозяйствс шого руководства, вероятно, проявлялся в том, что содержани е первого понятия включа)то второе. Предста вител и цивилист11- ческо11 школы последовательно отстаивали принципиальную невозыож- 1юсп, существоnа ния в та ком виде хозяйственных отн ошешr й, полагая, что хо3яйствснна я деятельност ь есть свободная экономическая деятельность,

    
    

    

    , , 1 Oл1t:·r11 ,1. что такоП по.:,:,,од я вл яется тра,:1J1 шюн ны м в соврс,·1 с н ной юр11л11чес кой литературе. 01 . : П рсt11р11 н ш1ател ьс кое 11рс1во. курс ле кш1П ; По;1 ред. 1---1. И. Кле й н . . . С. 1 3 ( с1втор лавы - f!. !!. f·('f c' i111 ) .

    . lunml'и Н li П ре;1пр11 н11 ,штельское прс1во ... С. 21 : Мартс11 ыmщ1 В. С. Х01я iiствен ное пра во. Т. I. . С. 1 .

    1 > .\озя ikтвен ное 1с1коно,:ште"1ьство: Учеб ни к ! Под ред. Н. И. Клеiiн. М.. 1 990. С. 6 (автор пан ы -

    / /. //. 1,:1l' illl ).

  • -'' с,1.: Теоре·пр1ес к11е пробле 1ы хо1я i\ствен ного прс1ва / Под ред. В. В. Ла птеnа. М .. 1975. С. !.< : Лоп-

  111еr; n. В П рс_: 11 р11111н,нпел ьс кое п ршю . . . С. 5. Ов1ет11м, • r то в1гляды 11 сужден11я п рс,ктав1пс,1сii ;щ111 юii

  ко н I tc 1 1 1111 11 11рет.:р11е:111 опре.1елен ную :Jволош1ю. Первоначально укюы ва;юсь на то. что п р11 пере, одс к p1,1110'1 нoi'I ·Jконо,н1ке ошут11 мо повы шается роа1ь хозя Пствснного п рава. которое станов11тс я п раво,1 пре+ 1111111111 ,ал::r ьскоП деятел ьносл1. см.: Лсттr:и D. D. Хо:,я i1ствен ное r1раво - право п редпрн н1шател hс1юi1

  ."1сятс:11,ност11 ,. Гщ:уда рстно 11 право. 1993. No l . С. 36-40. В пос1едуюшем В. В. Л птев расш11 р11:1 содср­

  ; ;а11 11с ,,, я i1стпснно11 :.1:ятс:1ьносп1 за счет 11нoii не и меющей прс.1пр1ш1шатсльскоrо характера ;1е я·,ен1,- 1 1,н:л1. l'11,11по\1алр1110. •1то в 1ко1ю 111ческоii m пературе также пр1в11ается. что х01я i1ствснна я деяте:11, .. 110с-1 ь 1з ус:10в11ях ры ноч но ii эко1юм11 к11 на мнкроу ровне харак·r ершуется п1к11м11 по11яп1я ш1 кс1к п рс,:111р11- 1 1 1"1 :п·.1ьс ка я ,СЯТС.l h НОСТЬ lf 6111нес. см.: Общая ЭКОНО \111'1СС Кi1Я геор11я (ПОЛJfТЭКОIЮШi Я): У•1ебН11 к / По,1 оГ,ш. pt-;J. В. 1 !. В11:lя r111 на. Г. П. Жу рав.1своii. М., 1995. С. 1 65 (автор гла11ы - Л f. П. Сm11111щщ ).

  
  

  52

  
  

  

  составляющая экономический базис, тогда как хозяйственное руково­ дство - суть управленческая активность, относящаяся к сфере надстрой­ ки/ 27

  В специальной юридической литературе современного периода хозяй­ ственная деятельность признается разновидностью экономической. При этом разграничение между ними осуществляется с известных позиций эко­ номической теории. Так, в частности указывается, что добавление к эко­ номической деятельности определения «хозяйственная» непременно включает в себя лю.iнент рациональности. Следовательно, хозяйственная активность - есть рациональная экономическая деятельность, в том числе деятельность государства, органов управления, как в обществе, так и в от­ ношении внутренней деятельности хозяйствующего субъекта 128.

  Признавая обоснованность упреков авторов данной научной кшщеп­ ции о том, что отказ от использования в юридической науке термина «хо­ зяйственный» обусловлен больше идеологическими штампами, нежели ее сущностью, позволим все же не согласиться с предложенной трактовкой содержания хозяйственной деятельности. Во-первых, думается, что стре!\1- ление к рациональности осуществления какой-либо частной (свободной) деятельности присуща любому ее субъекту, а потому юридически может прсзюмироваться. Такой же подход признается и в экономической литера­ туре. Так, Ф. И. Шамхалов обоснованно полагает, что функция оптималь­ ного комбинирования факторов производства относится к латентной функции предпринимательства, имеющей общественно значимый харак­ тер. Внешнее выражение этой функции проявляется в эффсктивноl\,1 управ­ лении собственными, заемными, а также иными, находящимися в распо­ ряжении данного субъекта предпринимательской деятельности эконоl\шче­ скими ресурсами. Если данная функция им не выполняется, то, по мнению Ф. И. Шамхалова, он перестает быть таковым и приобретает статус бан- крота, т. е. несостоявшегося предпринимателя 12У

  Во-вторых, правовое нормирование, отличающееся строгой формаль­ ной определенностью, предполагает, что любая дифференциация понятий должна быть подкреплена практическим смыслом: различные правовые понятия, будучи законодательно закрепленными, должны вызывать раз­ личные правовые последствия. Примерные признаки понятия «рациональ­ ность», используемые О. М. Олейник, вероятно, имеют определенное 3На­ чение для целей экономического анализа, однако при определении юриди-

  
  

  
  

  

  127 См.: Коммерческое право: Учебннк ... СПб" l 998. [Часть 1 ]. С. 1 О (автор r:авы - А. Ф. Погтондопуло).

  1 2 ' Предгтрин11мательс1,ое (ХО3Яйственное) право: Учебник .. . Т. 1 . С. 1 7, 39 (автор r,швы - О. Л !. 01ci111m,).

  1 2'1 Ш ц.11хшюо Ф. /!. Государство п Jкономика (власть и бизнес). М" 1999. С. 36. (Сер. «Сисге"v1 н ые про­ блемы Pucc111m). С11\11помап1ч1ю, что даже для Еван гелия расчет ·_j(рфекпш1юстн хозя йствен но!'t деятель­ носТ!! - 11стина вгюлне аксиоматич ная: «Кто из вас. желая построить башн ю, не сядет прежде 11 1 1е вы­ ч ислит юлержек. имеет ли он, 'ПО нужно для совершен ия eeJ> (Лука 1 4:28).

  
  

  53

  чески значимых признаков хозяйственной активности - малопригодны в виду возможного несоответствия их автономии формирования и выраже­ ния воли участниками предпринимательской деятельности. Действитель­ но, повышение эффективности деятельности, выражающееся не только в максим1вации дохода при минимальных затратах, но и в достижении со­ цшшьно значимых результатов (увеличение компенсации за труд, увеличе­ ние расходов на социальные нужды, расширение услуг социального харак­ тера, уменьшение ущерба, наносимого окружающей среде), на что указы­ вает О. М. Олейник, не должно, на наш взгляд, иметь правового значения при квалификации деятельности как правомерного действия 1311• Представ­ ляется, что прежде всего государство обязано опосредованно создавать не­ обходимые условия, в том числе посредством правовых средств, при кото­ рых экономически стало бы не выгодным осуществлять нерациональную деятельность. Но это вовсе пе означает, что свобода хозяйственной ини­ шшпшы имеет абсолютный характер. Напротив, идея необходимости го­ сударственного регулирования предпринимательства поддерживается мно­ Пil\Ш экономистами, более того возможность ограничения прав, связанная с прям ыl\t государственным регулированием, допускается Конституцией Российской Федераuии, но только в той мере, в какой это необходимо в нспях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ст. 55)1-и.

  В-третьих, с позиций требований юридической техники выделение пон ятия раuионалыюй экономической деятельности означает необходи­ мость обоснования и толкования «негативного» се варианта. Однако зна­ ч имость «нерациональной» деятельности как правовой категории м:алопо-

  
  

  

  15'' 11редпр11111 мательска я деятельность осушествляется в определенной сош алыюf\ и пол11п1кG кул1,ту рноii среде, поэто·1у предпрш111мател и не могут не учиты вать обществен ные интересы, с которы­

  \111 он11 .:олж ны соопюс1пь сво11 собствен ные интересы. Однако вопрос о необходш,юст11 существован11я lо1111аю,1 ю!1 ответстве11носп1 611,неса является в экономнческоi\ науке дискуссионным. Так, к пр11меру М. Фр11д1ен убежден, что в свободной -экономи ке есть тол ько одна соцнальная ответствен ность 611зне­ са - 11с1юль·ювать свон ресурсы 11 осушествлять деятельность, направлен ную на увеличение своих пр11- 6ыле 'i ;ю те пор, пока она участвует в открыто!\ свободно!\ кон куренции без обмана и мошен н11чсства ( rю;1робнее о содержан1111 дискуссии см: Шанха:юа Ф. l!. Указ. соч. С 76-84.). Между тем 11 сторо11н11к11 II прlн11вн11 ю1 кон11епш111 сош1альной ответственности бизнеса едины в прюнан1111 ее coц1ш'1h1111- J m11чl!u,o;'u, а не юр1щ11ческого характера.

  1 ·' 1 Пр11'1ечател ъно. •1то тако11 подход 11р11знается не только 1конош1стам11, но II известн ым и юр11стат. Так, П редседатель ВАС РФ В. Ф. Яковлев акuент11рует внимание на том. что «введение рыноч ной жо­ но.,,111 к11, нт рокое 11спользован11е в ее построенин товарно-денежных отношений отнюдь не означает ухо­

  .1а госу·щрства 11з ·,коном11к1ш. По его мнению. «самоустранен ие государства может привести к печат,­ ным, а 111юr:ш даже г11бельны м последствиям» (Я1ша:1еа l3. Ф. Указ. соч. С. 59-60.). Судья КС РФ 1·. Л, Гадж11ев отмечет. что федера11ьны11 законодатель може, пр11Знать, что определенные общественные 11m1 r,)С);.1.арствен н ые 11ели настолько важны, что ради них можно поi\тн на огран11че1ше прав и свобод пре;L11 р11н11мателеН. Однако, по его мнен11ю, в Основном законе заложены большие днскрешюнные поJ1- нощ1,111я федерал ьного законодател ьства, подробнее см.: ГадJ1с11еr1 Г А. Защита основны х эконом11ческ11-.: п рав 11 свобод r1редп р11н11мателей за рубежом II в Российской Федераш111 (опыт сравн ительного 11сследо- 1,а1111я). М" 1 995. С 169.

  
  

  54

  

  
  

  нятна и трудноуловима. В случае прямого государственного регулирова­ ния такой деятельности сущестнует вероятность недопустимого ограниче­ ния свободы ее осуществления, так как практически в любом действии предпринимателя можно увидеть элемент нерациональности по тому или иному критерию, тем бопее что сами экономисты признают отсутствие

  четко разработанных критериев оценки социальной роли предпринимате- леиv /32

  Думается, что понятие хозяйственная и экономическая деятельность - суть одно и тоже. Убеждены, что на данном этапе развития правовой сис­ темы нет практической необходимости в дифференциации экономической деятельности на какие-либо ее отдельные разновидности, кроме выделения предпринимательской активности.

  Пpeдnpimu:vtmneльcкaя и ко.н.мерческая (торговая) деятелыюсть. Уяснение содержания понятия «коммерческий» имеет не только теорети­ ческое, но и практическое значение, поскольку он используется дейст­ вующим российским законодательством. Так, все юридические лица де­ лятся на коммерческие и некоммерческие оргашвации (ст. 50 ГК РФ). Из­ вестны также и другие легальные понятия, такие как «ко.11.нерческая тт,­ на» (ст. 139 ГК РФ), <<кол1.нерческое представительство>> (ст. 184 ГК РФ),

  «ко.н..нерческий кредит» (ст. 823 ГК РФ), «колtАtерческая концессия» (гл. 54

  ГК РФ), «ко.н.мерческий конкурс>> (ст. 21 Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 123-ФЗ «О приватизации государственного имущества и об ос­

  новах приватизации муниципального имущества в Российской Федера­ ции» '3\

  Однако вопрос о содержании понятия коммерческая деятельность в юридической науке является дискуссионным. Имеющаяся на сегодняшний день научная и учебно-методическая литература свидетельствует о суще­ ствовании широкой и узкой трактовки данного понятия. По мнению В. Ф. Попондопуло коммерческие отношения, являясь по сути граждан­ скими (частными) отношениями, характеризуются особенностями, опреде­ ленными тем, что их участники занимаются предпринимательской дея­ тельностью' 34. Более того, по его мнению, вопросы, подлежащие освеще­ нию в соответствии с Государственным образовательным стандартом в

  курсах предпринимательского и коммерческого права, целесообразнее

  о6ъсдинить, поскольку они имеют общии предмет n- ·s.

  Следоватсльно, со-

  гласно этой точки зрения, понятия «предпринимательская» и «коммерче­ ская» деятельность должны рассматриваться как тождественные.

  
  

  

  1 3 " llla.11xa.'1UU Ф. Н. У каз. соч. С. 86.

  ш СЗ РФ. 1 997. № 30. Ст. 3595.

  114 См.: Ко 1\. .1ерческое право: Учебн11к ... СПб., J 998. [Часть J J. С. 5. (автор рюдела - В. Ф. Пщ1011Оо11_пп ).

  135 Ти.11 .)1с1!. С. 3.

  
  

  55

  Более категоричной по3иции по данному вопросу придерживается О. М. Олейник, которая полагает, что «в настояшее время отсутствует тто­ трсб1 юсть в обозначении какого-либо правового явления термином «к01,,1- l\1срчсскос право» в отличии и наряду с предприниматсльским» 1·N'. Следо­ вателыю, коммерческая и предпринимательская деятельность хотя и рас- 01атри наются как тождественные понятия, но использование двух терми­ нов, обозначающих одно явление, оценивается негативно.

  _Ин огда коммерческа я деятельность рассматри вается в узко_11 слt ысле. Та к. припuипиалыю иной позиции придерживается Б. И. Пугинский, кото­ ры й полагает, что коммерческая деятельность - это то же самое, что и тор­ говая деятельность, в обшем виде представляющая собой совокупность деik тви й по продвижению товаров от изготовителей к потребителям 137. По его мнсншо, ошибочное смешение предпринимательской и коrv1мсрческой

  ;1еятел ьности обусловлена нечетким разделением в ст. 50 ГК РФ всех орга-

  . 1шзаний на ком1,1ерчсские и некоммерческие, т. е. «торгуюшие» и «нетор­ гующис>'>. Тогда как ком:мерческая (торговая) деятельность - только разно­ видность предпринимательской.

  Представл яется, что исходной методологической посылкой в вопросе разгра ничения каких-либо юридических понятий должно стать признание гого факта, что обогашение правовой науки новым термином целесообраз- 1ю ш1ш1, в том случае, если он не адекватен какому-либо другому понятию. Уч1пывая дашюе обстоятельство, следует согласиться с научной позицией Б. И. П угинского, несмотря на то, что в законодательстве рассматривае­ мый терм и н употребляется в широком смысле, в известной степени ото­ ждествл яясь с предпринимательством.

  
  

  
  

  

  П рс.1п р111111.,1,пел ьское ( ,03я i1стве1111ое) право: Учсбн11к ... Том 1 . С. .19-40.

  1 ,·, Росс1111сн1я юр1щ11ческая 1н1111к1юrнэ.11я / Гл. ред. А. Я. Су,арев. М .. J 999. С. 445. 975-977 (автор ста-

  1 C II - Б. 1r. Гly;'l/1/Cl,:lll/ ): rz1"c'IIIICIOI/I Б. 11. Ком мерческое право России. М., 2000. с. 9. 1 3. Такая ПОЗII ШI Я

  на шла свон, последователеi1, см .: Сс.нстсов lJ. А. Очерки ХО3Я ikтвенноrо права Россн и. И ркутск. 2001 . С. -+ .. 1';11·,:'l()uu Н 10. Кщ1мерческое право: Учебник. М" 1999. С. 1 3: Го;жоие111ш М. Л. Коммерческое 11 раво. И ркутск. ?001 . С. 16: ffuшюr: A. В. О соотношенип поня·п1i1 «коммерш1я)) и « прсдn р11 н1шательст­ во,> 11 особен носгя, предп ри ннмательства в сфере стронтел ьства // Юрист. 2001 . № 5. С. 30-32.

  
  

  56

  
  

  

  ГЛА ВА П. СПОРНЫЕ ВОПРОСЫ КВАЛИ ФИКАЦИ И ОТДЕЛЬНЫ Х ВИДОВ ЭКОНО!\1И ЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

  
  

  § 1. Участие в деятельности юридического лица

  В юридической литературе при описании юридических лиц доволыю часто можно встретить высказывания о том, что те являются «коллектив­ ными предпринимателями». «Коллективность», а не «инди видуальность»,

  ?

  «единоличность» объясняются якобы тем, что реальным субъектом (суб­ стратом) юридического лица является граждане объединившиеся в коллек­ тив (организацию). Более того, иногда можно встретить прямо выражен­ ную мысль, согласно которой учредитель (участник) организации осуше­ ствляет предпринимательскую деятельность от имени юридического лица 1. Представляется, корни такого, ярко выраженного фикционного понимания, кроются в истории развития отечественного института юридического лица. В частности, в конце 80-х - начале 90-х гг. в отечественном гражда нско:м (предпринимательском) законодательстве преобладали воззрения на при­ роду организации в рамках теории фикции, результатом чего стало закреп­ ление в законах РСФСР «О собственности в РСФСР» и «О предприятиях и предпринимательской деятельности» норм, в соответствии с которьн,1и имущество юридического лица принадлежало не самой организации, а его участникам-. Следствием такого подхода как раз и стали различные выска- зывання о юридических лицах как об объеди нениях граждан - коллекти в­

  !сIЫХ предпринимателях (партнерах / Показательно, что новый ГК РФ, признав реальность существования юридических лиц и, как следствие это­ го, их способность обладать имуществом на праве собственности и иноl\1 вещном праве, вместе с тем не был до конца последовательным в проведе­ нии сквозь все свои нормы принципа реальности организаций. Так, в п. 1 ст. 23 ГК РФ говорится о праве гражданина «заниl\rаться предпринима­ тельской деятельностью без образования юридического лица . . . в качестве индивидуального предпринимателя». Как антитеза процитированной нами норме возникает мысль о праве гражданина «заниматься предпринима­ тельством в качестве ко:шективного предпринимателя, в том числе путем создания юридического лица>>. Сама по себе эта мысль, конечно же, невер­ на, но она, имея определенные предпосылки в ранее действовавшем зако­ нодательстве и имея косвенное подтверждение в законодательстве дейст-

  
  

  

  I См., например: Пumа11(ню II. Е. У ч редитель фирм ы как субъект ее производствен ной де ятельност11 // Государспзо и право. 1992. № 9. С. 45.

  2 С!\1.: ст. 5 Закона РСФСР от 25 декабря 1990 г. № 445-1 «О предпр11 ятнях н предn р11111шатсл ьс кой дея­ т.:льност1ш ( Ведщюсп1 СНД РСФСР, 1990, № 30, ст. 41 8), п. 1 ст. 1 О Закона РСФС Р от 24 де1:абря 1 990 1 .

  № 443-1 «О собственности в РСФСР» (Ведомости РСФСР, 1990, N 30. ст. 41 6. ).

  1 с 1.: п. 1 ст. 2 Закона РСФСР о предп р11я11tЯх и предпринимательской деятельностн.

  
  

  57

  вующеt\1. вызывает «разброд и шатания» нс только в у1шх обывателей, но и срсдн некоторого числа правоведов. Логическим результатом всего этого является появление на практике конфликтных ситуаций, аш1лоп11шых предста вленной ниже.

  В Кировский 1юйоm1ый с:11д г. Ростова -1ю-Дону nomymuz uск от

  А О «Ростовюшга » о 11р11з11анuu иедействителы1ы.ш1 догоrюров р яда c'JIO.)rcдan с ТОО << Ф1111ансовый центр <<Иm1е>,1, так как дого(шры 6ы.m 1шпрmпены на систе,\юmическое по.1уче1шс гра J1сдтю. 11и прибы.ш от юо.Nсе1-111я в aIO( lf ll (в тш r числе в aКZ fll ll АО <<Ростовюшга>>) 11ршшти­ 'Jm( ио1тых чеков через чековые аукционы. Одю1.11 uз ос1-ют1ых ар; \!­

  _11е11 mов 11стца было то, что 21ю,ждане 1-1е зарегистрuровт-1 ы R ,шче­ спте пред11р11н zи1ютелей. а значит, договоры являются недействи-

  ..J

  ll1 е.7 Ы-1 Ы.1111 .

  Что, прежде всего, привлекает к себе внимание, так это законность с фор!\ тал ьной точки зрения требований истца. Однако суд отказа_ истцу в 11ске. огра ничившись отговоркой, согласно которой, исходя из характера акщюнсrшых правоотпошешrй, прямо вытекает пспредпрш-rи1\ атсльстшй хара ктер данного вида деятельности. Другими словами, суд затруднился дать правовую аргуl\-rснтацию принятому им решению, интуитивно приняв пра в11л ыюе, соответствующее здраво1,rу смыслу решение. В защиту работ­ ников суда заметим, что данная проблс!'v1а нс является такой легкой, как '\rожст пока заться на первый взгляд, причем сложность квалификации от­ r юшений, связанных с участис'\1 в юридическом лице, признавалась еще дорс rюлюuионными цивилистами .

  Прсждс чем ответить па вопрос, является ли участие в юридическом лице прслприннмательской деятельностью, необходи'\ю четко определить, что ПОJIИJ\Iается нами под членством (участием{5 . Проблема понимания членства и участия является одной из актуальных проблсl\1 корпоративного пра ва / . Все формы участи я в деятельности юридического лиш1 условно можно разделить па пять групп:

  
  

  

  I С,1 : .\ !тrп·е,1 .·\!. Y r<:,H. со11 . С. 76.

  ' с 1 .. 11:11 1р11,1 ер: Гli!lllf ,U.)ICZl/ f l,:ll ir J I r. Y;.:a·J. СОЧ. с. 14-77.

  '' l lo н::1111е \!у ,111е1111 ю. 1юнят11 я «у ч:: ст11е)) 11 «членство» соотносятся друг с другом ка к uслое и частh лого 1 1с_•1 р1 о. 1 J сщробнес об ·но,1 с1.: Се_11стсuи В. А., Тюкшж1111 А. А. П ро111водствснны й кооперат1 ш ка к субъ­ с1,т 11рс-t11 р11111 шате.11,скоГ :1еяте.1ьносп1. Учебно-методическое rюсобие. И ркутск. J 999. С. 8- 1 О: T101:u<i- 1i1111 1 1 . О 11;1енr.:тве (у•1,1с:11111} 11 r1ро1пводствеююм кооперап,ве !.' J3естн11к И ркутскоi1 госуда рствсн ноf'1 1ко11\>с1 11'1сr.:1ю(1 а ка-1е 11111 . 2000. № i. С. 1 65-167. Однако в рамках настоя щей работы данные 11011ял1я

  1 1 ..:1 1,1_·11,,, ю1ся на,1 11 R кс1,1еr.:пн: си1ю1-11 шов. 1 юс кол1, ку реч1, в деГ ств1 пелыюсти об анал нзе xa pa h-rcpa 111 1-

  (т путz ч.1е 1 1r.:тва в ,,r ган111n111111. Теr 111н «уч nсл1е)) 11спо.1ьзуется 1-1а \111. 11режде всего. в с11.1у его r cпro­

  ,.; 1 р:1не1111, 1<.: п1 r, юр11д11 '1есн11'1 :11 тер,п ypi.: 11 правопр11 1t·1-111тс,1ьной 11р:: кт11кс.

  С \о:rшя точ кз 1рс1111я ;, же неоднокра тно выс казы валась в юридической л итерату ре. ( с1.. нап р1шер:

  f;;,ы 1. 'iUl/11 .1. Л .. Бс,011111, !J. Р . Го.ют,1111 А. Н. 11 др. Ко,1 1ентар11ii к llа;югово 1у Кодексу Росс1111с ко1i Фс­

  .1с1ч,11111. 11,1сл1 псрвоi1 ( гюстзтсt'1ны1'1. расш11 ренны i1) i T lo;\ ред. А. 13. Брьпrал инз. М .. 1 999. С l .l2- I J:i:

  S1'11i1p 11111 . 1. П r11 н1 111111,1 нало1·006;1 uженоя 11 субъекты ф11ска 11 Закон. 1 998. № 1 1 -12).

  
  

  58

  
  

  

  • личное участие, которое является характерной чертой оргаr-пва­ ций объединений лиц (труда), например, хозяйственных товари­ ществ, производственных и потребительских кооперативов;

  • имущественное участие, проявляющееся во внесение вкл ща в ус­ тавный (паевой, складочный) капитал и иных взносов, не являю­ щихся вкладами и, следовательно, пе создающих никаких прав для участников;

  • участие в органах управления юридического лица;

  • финансовое участие, выражающееся в приобретении векселей, об­ лигаций и иных долговых ценных бумаг организации, а также в иных формах существования отношений займа, где заемщиком (должником) является юридическое лицо;

  • личное трудовое участие, регулируемое нормами трудового права.

  В рамках настоящей работы нас интересуют лишь первые три форl\IЫ участия, которые с определенной долей условности можно назвать корпо­ ративным участием. Финансовое же и трудовое участие нс предста вляет интереса в связи с тем, что в первом случае (в случае финансового уча­ стия) участие в заемных правоотношениях юридических лиц не порождает llикаких особенностей в правовом регулировании да нного вида отноше­ ний. Во втором случае (в случае трудового участия) Jvюжпо с уверенностью констатировать отсутствие элемента предпринимательства, что объясняет­ ся следующими причинами. Во-первых, трудовые отношения не явл я ются свободными, они больше тяготеют к отношениям власти и подчинени я, где зависимой стороной является работник. В связи с этим, можно говорить о том, что хотя работники и обладают самостоятельностью, но она является весьма ограниченной. Причем ограничения организационной саI\юстоя­ тельности могуг быть как реальныJvш, так и потенпиальными, что, тем не менее, не даст права говорить о самостоятельности работников как субъек­ тов предпринимательского (хозяйственного оборота). Во-вторых, в трудо­ вых отношениях абсолютно отсутствует предпринимательский рис к, по­ скольку работник всегда уверен в получении вознаграждения за свой труд (пусть даже и по решению суда - в случае задержек или отказов в выплате заработной платы). В-третьих, отношения, возникающие между организа­ цией-работодателем и работниками, регулируются норма ми трудового права, в то время как предпринимательство - это институт грюкданского (предпринимательского) права.

  Если проанализировать деятельность членов организации, связанну ю с их участием в ней, то на первый взгляд имеет место формал ьное соответ­ ствие указанной деятельности сущностным признакам деятельности пред­ принимательской. Прежде всего, не вызывают сомнений утверждени я о самостоятельности участников данной деятельности. Затсl'л, участие в

  
  

  59

  .,, и "

  юрпдн чсском лице, как и любую деятельность, сопровождает риск, проя в­ ляющи йся здесь в форме риска потери вклада, внесенного в уста вный ка- питал организации . , наконец, среди прочих целен участия в юридиче- СКОJ\1 лтщс можно выделить получение дивидендов и иных доходов. При­ чем поскольку участие изначально предполагается как бессрочное и, исхо­ дя из возможности начислять и получать дивиденд с периодичностью чаще одIIого раза в год (которой участники вправе не воспользоваться). можно вести речь о систематическом получении прибыли. Говорить о получение прибыли, но нс доходов становится возможным в виду того, что дивиденд предста вляет собой часть чистой прибыли, расп ределяемой между участ- никюн1 юридическо го лиuа 1.J .

  Прсжде чем подтвердить или опровергнуть суждение о предпринима­ тел ьском характере корпоративного участия разобьеrvI его для удобства анализа па две части: участие в органах управления юридического лица и 11'\1ущсственrюс, производственное и иное участие. Участие в органах упра вления организации следует расс'\1атри вать с позиций участия в засе­ даниях общего собрания участнико в, участия в наблюдательном совете ( совете дире кторов) н участия в исполнительных органах юридического л иuа. Участие в работе общего собрания организации само по себе (в от­ рыве от имущественного участия) не приводит к получению члена ми ка­ ких-либо ;1ополнитсльных доходов, а, следовательно, не должно квалифи­ uнроваться в качестве предпринимательской деятельности.

  В то же участие в наблюдательном совете и, особенно, в исполни­ тел ьн ых органах часто сопровождается дополнитслы 1ым вознагражден исr,.1 членов данных органов управления. С.1учаи, когда члены наблюдател ьного совета исполняют свои обязанности на безвозмездной основе (на общест­ венных началах) не представляют для нас никакого интереса по причина м, указшшыJ\1 выше применительно к участникам общего собрания. В то же врС1'!Я необходи.мо заметить, что на практике совет директоров редко встречается с периодичностью чаще одного раза в месяц (исключение со­ ста вля ют случаи возникновения чрезвычайных обстоятельств). По этой причи не, а также по причине очевидности того факта, что члены набл юда­ те;1ьного совета не подч иняются правилам внутреннего распорядка, уста­ новлетшым в организации, и не находятся в отношениях власти и подчине­ ния с кем-либо из ее должностных лиu, можно сделать вывод о граждан­ ско-пра вовом, 1ю не трудовом характере отношений, возникающих между

  ---- --------

  ' c,.J .. 11а11рю1 ер: П. 1 СТ. 87. п. 1 ст. 96 гк РФ.

  '· С\1.: п. 2 ст. -12 Федерал ыюrо за кона РФ от 26 декабря 1 995 г. No 208-ФЗ «Об акшюнер11ы, обшества,» ( ред. 07.08.2001 ) ( СЗ РФ. 1 996 . .N 1 . ст. 1 ). п. 28 Федерал1,1юго закона РФ от 8 февраля 1 998 г. № 1 -1-ФЗ

  «Об обшL·ства, с огра н1Р1''Н11011 ответстве111юстыо» (ред. J 1 .12. 1 998.) (СЗ РФ. 1 998. № 7, ст. 785). За;,,н:-

  111.1 . •110 r1 р1шен1пел ьно к бол ы1111 нству орган1паш111 за ко нодател1, опер11рует пон ят 1е,1 ,,ра,11ре.•1е,1е1111е 11р 116ыл I m. которl1е. однако. 1юл ностью совпадает с по нят11ем « выплата днв 1ще1цош> .

  
  

  60

  

  
  

  членами совета директоров и юридическим лицом 1(). Вместе с те!\·1 деятель- ность участников наблюдательного совета нельзя назвать предпринима­

  тельской. Данный вывод основывается на том, что в указанной деятельно-

  сти отсутствует предпринимательскииv

  риск ll . кроме того, вознаграждение

  членов совета директоров является их доходом, ни никак не прибылью, поскольку участие в заседаниях наблюдательного совета, как правило, не влечет за собой каких-либо расходов, а если и влечет, то согласно п. 2 ст. 64 Закона «Об акционерных обществах» эти расходы компенсируются отдельно, независимо от вознаграждения.

  ,,.- . /"" ,_.

  По поводу юридической природы деятельности членов исполнитель­ ных органов юридического лица среди правоведов нет какого-либо едино­ го мнсния 12• По нашему мнению, отношения, возникающие между членами исполпителыюго органа (как единоличного, так и коллегиального) и орга­ низацией, регулируются, прежде всего, нормами трудового права. Как следствие этого возникает вывод о непредпринимательском характере даппой деятельности. Предусмотренную же п. 3 ст. 103 ГК РФ и ст. 42 За­ кона «Об обществах с ограниченной ответственностью» возможность пе­ редачи полномочий единоличного исполнительного органа обшества управляющему (индивидуальному предпринимателю или коммерческой организации) следует рассматривать как недоразумение, которое все-таки будет устранено. Объясняется это тем, что в ГК РФ из всех отношений, связаrшых с управлением, урегулированы лишь отношения, возникающие из договора доверительного управления имуществом. В то же время, как уже было замечено, юридическое лицо в настоящее время признается в ка ­ честве реально существующего субъекта, но не объекта права, вследствие чего применение к отношениям, связанным с управлением деятельностью организации является некорректным. Текущее управление деятслыюстью юридического лица традиционно регулировалось и регулируется по сей день нормами двух отраслей права: права гражданского и права трудового, суоъектом которого, как известно, на стороне раоотника может оыть лишь

  
  

  

  111 К а11алоп1ч ному выводу приходит Б. Р. Карабельников. См. подробнее: Кирабt'.'JЫ111коu Б. Р. Трудовые отношен11я в акционерн ы х обществах. М., 2001 . С. 31 -32.

  1 1 Это связано с тем, что вероятность неполучею1я доходов членам11 наблюдательного совета заш1с1 п не

  от 11х собствен ной воли (действн И), а от вот, общего собрания ( п. 2 ст. 64 Закона «Об акшюнерных об­ ществах ) ). Кроме того, отсутствие возможfюсп, определять велн<111ну (размер) своего вознагражден11я 11р11водит к существен ном ограничен ию организационноГ! самостоятел1,ности чле11ов набmодательно, о совета. Что же касается риска быть прнвлечен н ым к юридической ответствен ности, то он является эле­ ментом любоГ! деятельности, регул нруемой нормам и права, а не только предприю1мател ьскоi1.

  ic См., в частностн: А1,011()а Д. Р. П равовое регулирован ие труда руковод11телей - участни ков хо3яi1стве11- 11ых обществ // Правоведение. 1999. № 2; Бы •11,01щ Е. Н Договоры акционерного общестна 1:: е1 0 11епол1111- тел ьным органом 11 ответственность -за их нарушен11е / / Правоведенне. 2000. № 2.; Кириб u.н,11ш,m; Ь'. Р. У каз. COLi . С. 5-25, ,б"56; l(ype111юzi А. Контракт с руководителем предп р11ятия // За кон. 1 995. № 1 О; .\/ар- 111щюо111 Э. Р. П равовая природа отношений 1сжду руководителем орп1н1пац1111 и собствен н r ком ее> I Ш)Щества // Государство н право. 1 996. № 1 О; Миро11ои В. И Увольнен11е руковод11теля а кщю11ернонJ обще-:т1щ !! Государство II право. 1999. № 3.

  
  

  6 1

  человек, причем не обязательно обладающий статусом индивидуального предприн имателя. Что же касается возможности другой организации ис­ по"1нять функции единоличного исполнительного органа, то мы можем лн н1ь приветствовать этот шаг со стороны законодател я, являющийся оче­ рсдттыl\1 подтверждением статуса реально существующего субъекта права за юридическим лицом. При этом мы считаем своим долгом заметить, что выступление одной организации в качестве единоличного испол нительно­ го органа другой не может не вызвать трудностей в правоприменительной пра кти ке, хотя бы в силу своей новизны для отечественного правопорядка. В любоJ\1 случае отношен ия между двумя этими юридически11и лиuами бу­ дут ныеть некоммерческий характер по причине их идентичности с трудо­ выrvш отношениями между директором (управляюшим)-гражданином и ор­ rапизацией-работодателеr-.1. Более того, отечественной правовой системе

  известны случаи участия организации (трудовой артели) в трудовых отно- шениях в качестве работника 13.

  Говоря об иноJ\1 корпоративном участии, нс связанном с участием в деятельности органов управления оргаш3ации, па первый югляд, можно легко за:\1етить присутствие в нем признака самостоятельности. Вместе с тем следует ука3а ть на отсутствие в данной деятельности и мущественной саi\юстоятельности . Это объясняется тем, что имущество, которым граж­ дани н или организация <<участвуют» в деятельности юридического лица, по обшему прави_r1у, не принадлежит им, поскольку в момент внесения его в ка-.:.1ествс вклада в уставный капитал юридического лица одновременно происходит переход права собственности на это имущество от участн ика к rорпдическому лицу. Исключен ие из данного правила составляют случаи псред,ачп в качестве вклада ве самого имущества, а прав владен ия и (или) пользовани я им. Нельзя говорить и об организапионной самостоятельно­ сп1 участников организапии. Как l\IЫ уже говорили, вся деятельность вовне с точки зрения юридической техники осуществляется не участника ми, а сюн1м юридическим лицоl\J , как самостоятельным субъектом, в че1 и про­ я вляется реальность существования последнего. Члены орган1ва ции, также ка к и ее работники выступают во внешнем хозяйственном обороте ли шь в качестве представителей юридического лица. Кроме того, по общему пра­ вилу, участники не несут ответственности по обязательствам организаци п. В результате их риск сводится лишь к риску потери своих вкладов в устав­ ный капитал юридического лица. Однако, повторим, предпринимательски й

  риск не может быть изначально ограниче1-1 какими либо рамкаl\ш, грани ца-

  
  

  

  1 ' С ч.: Ги11ш11 Д. \!. 3аконодательстно о 11ромысловой кооперацнн ( ((Положение о про\11,1словой коопер.1-

  ш111 » 01 1 1 11ю11я 1928 года с теорс,11ческ11м11 н практнчесю1м и rюстате i1н ым11 рюъяснен11 я,111. М .. 1 930.

  С. 30-,]

  
  

  62

  

  
  

  ми; любое такое ограничение позволяет усомниться в предприни матель­ ском характере осуществляемой деятельности.

  " ,

  Не вступая в дискуссию по поводу по поводу правовой природы ди­ виденда, укажем лишь на то, что с точки 'Зрения действующего налогового 3аконодательства дивиденд опреде.1яется не как прибыль, но как доход. И действительно, чистая прибыль организации после ее распределения будет являться для участников доходом, поскольку его получение не сопровож­ далось какими-либо материальными затратами членов. Как следствие, в случае имушествснного и иного участия можно говорить лишь о получе­ нии дохода. Помимо всего прочего, необходимо указать и на то, что уча­ стие в организации не подпадает ни под пользование имуществом (искл ю­ чение составляют все те же случаи передачи в качестве вклада прав владе­ ния и (или) пользования имуществом), ни под продажу товаров, ни, теl\1 более, под оказание услуг или выполнение работ. Все это с убсдител ьно­ стыо доказывает, что имущественное и иное участие, в частност и, и кор­ поративное участие, в общем, не могут быть квалифицировано в качестве предпринимательскои деятельности .

  § 2. Арбитражное управление как предпринимательская дея­ тельность: pro et contra

  Понятие арбитражного управлении. Для обозначения деятсльI1ости арбитражного управляющего испол ьзуются разные термины. Думается, что причина этого заключается в том, что в 3оН 15 она определяется через указание субъекта деятельности, а потому ее название слишко t\1 громозд­ ко - «деятельность по осуществлению арбитражным управляющим полно­ мочий, установленных законом, в том числе по проведению процедур бан­ кротства». Допускаются также и более сокращенные названия ( ст. 2, 22 и др.). Соответственно закону в лицензии данный вид активности назван как

  «деятельность в качестве ароитражного управляющего» / 6 .

  В специальной научной экономической литературе широко применя- ется термин «антикризисное управление» / 7, а в юридическои" - «арбитрюк-

  
  

  

  1" Требования об обязательном нали ч и и статуса предпрнн11мателя ;u1я участн и ков 1юл1ю1 о товар11 шсства ( п. 4 ст. 66 ГК РФ) н ичуть не колеблет сделан ного нnм и вывода. Дан н ые требова н ия обънсн нютсн отсут­ ствием нсполн1пел1,11ых оргnнов полном товари ществе и во:;можностью осуществл<.:н11я деятельност11. 11 том ч нсле 11 11редпр11 н11 мательско11 всем и 1юлш,1м11 товu рн щаш1. есл и 111-юе не предусмотрено у•1 р1:д11- тсл ьным договоро,1 товар11щества.

  1 0 Федеральн ы й закон от S января 1 998 r. № 6-ФЗ «О несостоятельностн (бан кротстве)» СЗ РФ. 1 998.

  N 2. Ст. 222. Здесь н далее - ЗоН.

  I(, См.: Форма лнцензш1 арбитражного управляющего: Утв. Приказом ФСДН РФ от 5 января 1 999 1 .

  № 1 1.1 Вестн. ФСДН РФ. 1 999. № 1 .

  1 7 'Экономисты используют н другие терш1ны-с11 ноюш1,1. например «анл1кр11 з11с ны11 ме11с;tж\1снт». Щ)11ск- \1енеджмент)), см.: Лнтн кризнсное у правлен ие: 1 7-т11 модул ьная програ·1 ма ю1я ме111:;1.жерон

  ((Управлен11е развнп1ем предпр11 ят11я». Модуль 1 1 / Под ред. В. И. Кош ю1на. М .. 1 99(): 1'ир1;а111и1с1,11i1 Е.

  А1п11крнз11с ное уп рав.11ен не // Хшяйство 1-1 право. 2000. № 1 . С. 1 4-30: А нт11 кр11111сны i1 менеюн1ент Пое1

  
  

  63

  11ое управлен ие» 18. Представляется, что названные понятия отнюдь не рав- но тачны по объему, кругу действий, соста вляюших их содержание, а та кже кругу субъектов, осуществляюших ука'занныс виды деятельности. Суtцностыо а нтикризисного управления является разработка и реализация наиболее р,щ,юнального новаторского варианта выхода предприятия rл кр11:шсного состояния, в то 1 числе из состояния осанкротства i'). Ароr-итраж- 11ос у правление представляет собой деятельность арбитражпоrо управ­ ляющего иJ1н иных лиц по осуществлению полномоч ий, установлен ных конкурсным законодательством, которые, в частности, могут выражаться ка к в реализации восстановительных ( реабилитационных), так и ликвида­ шюrшых процедур банкротства. Поэтому отождест1Злять эти поняти я, та к же 11cвcpIIo, как и ра ссматривать их изолировашю вне связи друг с дру-

  и

  ГО!\!

  П ра вова я форма арбитражного управлении. В доктри не вопрос о

  хара ктере деятел ьности арбитражного управляющего, как правило, нс вы­ зыв;1ет сомнен ий. Регистрация фи·шческого лица в качестве инд1шидуаль- 110го предп ри нимателя я вляется обязател ьным условием его назначения а rб1пра жны м упра вл ято1ци м (п. J ст. 19 Зо Н). В научной литературе уже

  1 олt,ко на по л основании был сделан категоричный вывод о том, что такая

  деятсл ыюс1ъ пр11знается предприниматсльско_и, ? / .

  Позднее

  6ыли прсдпри-

  r1яты попыгют доказательства этой, впрочеJ\1, нс совсем очевидной, науч­ ной поози щш. Логика рассуждений сводилась к сопоста1Злению предп рини­

  .\1,псльско11 деятельности и деятельности по осушествлению процедур бан-

  
  

  

  Р"д. Л. Г. Гря11 ю1Зо ii. М., 1 999: Ут.1,ш1 ) . .·1. Р11ск-мснсдж 1снт: у,,ебн11 к. М .. 1 998 11 др. Отмет11 м та1,; жс. ч то с 1 ()()7 1 ода в fJl>!C lll l l \ y• reбll hl \ 3аве:1еНIIЯ.\ РФ ведется ПО/\ГОТОН Ка 'ЭКО НОМ IIСТОl:!- ,\J е неджерон по C ll<;'- 1111a;r1,1 rocл1 5. 1 0.00 (( Л11п1 кр ш11сное у!1равле Н11(.'>'. 01.: П р11 као, М11 н11стерства образо11т111я РФ от 2 марта

  .:'ООО 1 . № 686 << 06 ут11ерждс111111 государстве н н ы х обрюоватет,н r,1 х станда ртов высшего профссс1ю11ал1,­ но1 о 01'iра,ован11ш 1 (Еюл. l'v111111 ктсрства 061жюван11я РФ, 2000. № 8).

  • · С\1 .: Л рii11тр,1жное у п ршmсн11е: теор11я 11 11ра кл1ка наблюдс1111я ! Пщ1 общ. ред. 13. 13. r·олубева. r111.•

  .:'ООО: ;\ р611 1 1s,1ж но(; у11 равле1111е 11ре:н1р11ял1см: П ракт1 Р1еское пщ:0611е / Отв. ред. Г. К. Таль. Г. Б. IОн. М .. 2000: Бе.·rы.У !З. С" Л1-Гm11 •11111 А. А" С1,·.1ри111щюш i1 .Н. ..-7. Правовые основы несостшпельносл1 ( бан кротст­ в,t ): У•1е6но-111х1клР1ескос гюсобl!е i Под обш. ред. 1:3 . С. Я ку шева. М .. 2001 . С. 87-91 .

  1 · • От11елш. что тер 111н «а нл1кр1п11с ное управлс1111е11. несмот р; на ·знач1пелыюе ч r rсло 11убл11каш1r1 по

  ;1a11:1or, п·1ап1кс. нс получ11л одно-н1а•11-юго толкова ,mя. 1 l ре;кта rm яется, что более пра1тлы1ы сужде1111я те,. КТ(> поJ1агает, ч 1 0 11ал11ч11с кр11111са -- ед11нстоен ны i1 фа ктор пр1 ше11е1111я с пещнu1ън1,1 х меr у п равлен­ '1,·ского воз;. еi'1ствш1. суть кото ры х 11 составл яет а нл1кр ш;1с110е у11равлс1111е. с \-1.: Top1,m1m;cл:uri Е У ка·1. с о•1 . С. 1 -1: . / 111.1х1111 С. .·/. А нп1 к р1н11с1юс у правлен ие ка к эконоrv111чсская категор11 я 11 пред11очт1 пел ьныс

  .,1 ,·\с11шш1,1 е1 о ре;1J1 па ш111 на п редпр11ятия\ // Орган юашю11 н ые 11 1ко1юмнческ11е п робле ы становлен ия Kl 11 1 1,\ pi.'11 1 ос1 юсоG1ю 1-с1 пр()l I JВО;"\слза: Материал ы между1мродноП науч но-пракл1•1 ес коп конферен uн11. BopOIJt'Ж. 2000. Т. -

  :" ,\lсж1у то1 11 но гда в :1 11те1хпу ре нс делается каю1,-лr160 рюm1ч11 П между указа н н ы мн 1юнят11я 111, чтr,. 11а 1 1 а111 1н1;1я:\. я вл яется недопуп11 мы \-1. С \1.: Ар611траж11ос у пр,шлсн не предп р11ят11е,1 : Т!ра ктнческос по­ l \11111е Ол1. peJ.. Г. К. Tam,. Г. Б. Ю11. М " 2000 С. 9- 1 7.

  :i С\1 .: <l>едерш11,11 ыii ·щкон «О несостоятеm,ност11 (бан кротстnс})): Постатей ны Г ко,,1 мс1па р11 Г!.1 Под обш.

  j't' I. В. В. В r пря,н.: кого. М., 1 998. С. 76 (авторы соответствующего ком мснтар11я !З. IJ. Гo·rнier:. Т П. ! lp1·()111u,u,щ1: Чир111>1111 А. / /. Некоторые ас11ек1ъ1 п равового положен11н арб1праж1101·0 у праш1яюrнс· Iо // 11·1:·11·./.:п1/е/.:.1.11е/.

  
  

  64

  

  
  

  У>

  кротства, в результате чего был сделан вывод о соответстви и арбитражно- го унравлепия всем признакам предпринимательства--.

  Между тем правоприменительная практика по данному вопросу нс столь категорична и единодушна в своих выводах . Так, обобщение арбит­ ражной практики показало, что при отсутствии соответствующих разъяс­ нений со стороны высших судебных органов арбитражные суды ниже­ стоящих инстанций по-разному подходят к разрешению споров, связан ш,1х с определением правовой природы деятельности управляющих. Так, одни арбитражные суды занимают жесткую позицию непризнания предприни­ мательского характера деятельности таких субъектов, другие - прю,ю нс отрицают этого, однако из анализа содержания мотивировочной части су­ дебных решен ий можно судить о существовании диаметрально противо­ положной позиции, занимаемой последними. Подобная ситуация J,II\'1CCT место и в практике деятельности некоторых органов исполнительной вла­ сти, в частности налоговых органов.

  Безусловно, что обозначенная нами проб.:тема имеет не столько теоре­ тическое (познавательное), сколько практическое (регулятивное) значение. Ведь признание предпринимательского характера деятельности арбитраж­ ного управляющего, как уже отмечалось, влечет определенные правовые последствия - от установления требований, предъявляемых к процессу ее осуществления, до установления мер ответственности за их псиспош1снис, в связи с чем в науч ной литературе обосновы вается существование особо­ го правового режима предпринимательства 23 . Более того, практическ ий интерес к рассматриваемому вопросу обусловлен еще и тем обстоятельст­ вом, что сушествует объективная необходимость изменения соответст­ вующих норм конкурсного законодательства таким образом, чтобы сде­ лать возможным осуществление проuедур банкротства пе только физиче­ скими лицами, но и специализированными организациями (юридическими лицами). И хотя данная точка зрения в настоящее время признается и под­ держивается почти всеми исследователями в области конкурсного права, а также руководством ФСФО России, такие вопросы как правосубъектность подобных спсuиализированных организаций, требовани я к их организаци­ онно-правовой форме и некоторые другие не привлекли к себе достаточно­ го внимания.

  После этих предварительных замечаний обратимся к позипштюм у решению обозначенной нами проблемы, для чего попытаемся критически проанализировать имеющиеся на этот счет суждения и выявить возможные

  «сильные» и «слабые» стороны каждой позиции.

  
  

  
  

  

  22 с1 .: Л·1:,тчt>u !Г 10. Лрбнтрюкн ы i1 улрав.11яющ11 й: кто он 11 кuк 11м стать? .'! За конодатст,с:тво. 2000.

  № 1 2. С. 27-31 .

  2·1 См.: Пonull()uny.ю !3. Ф. П равовой реж1ш предпрн н11мательства. СПб.. 1 994.

  
  

  65

  Система доказательств прсдприниl\штельской природы арбитражного управления, как уже указывалось, строится на основе двух аргументов - формального (нормативного) и содержательного (феноменологического). Действительно, российски м законодательством предусматривается, что для того, чтобы получить соответствующую лицензию и быть назначен­ пым арбитражным управляющим, физическому лицу необходимо приоб­ респI статус индивидуального предпринимателя, что, повторим, уже само по себе является правопорождающим юридическим фактом и влечет стро­ го определенные правовые последствия, выражающиеся, в частности в том, что все заключаемые им сделки презюмируются связанными с его предпринимательской деятельностью и квалифицируются как предприни­

  :\Штельские, по крайне мере, если не доказано иное. Следовательно, можно говорить о существовании презумпции прдпринимательского характера арбитражного управления. Данная презумпция может быть опровергнута докюательством того, что конкретная сделка не относится к деятельности предпринимателя, что, по сути, сводится к обоснованию исключительно гражданско-правового характера спорного обязательства, не связанного с предпринимательской деятельностью, либо к отсылке на соответствую­ щую правовую норму, прямо указывающую, что такая деятельность пс яв­ ляется предприни мательской.

  Полагаем, что нормативный (формальный) аргумент может быть уси­ л ен доказательством от противного (m·gumentum а сопtгш·iо). Существует точка зрения, в соответствии с которой индивидуальный предприниматель обладает специальной правосубъектностью, т. е. вправе заниматься только

  ТС!\.Ш вида ми деятельности, которые специально указаны в свидетельстве о его регистрации· . гражданин, ранее не зани мавшииv ся предприниматель-

  
  

  

  c-J С,1.: По.ю11с1,11i1 10.Д. У каз. соч. С. 8; Фар111атоа lI. .4 . Прот11вореч ня в правосубъектности н ншшнду­ ал ыюго предп р1шш1ателя // Россш1сюн1 юр11дическ иi1 журнал. 2000. № 1 . С. 71 ; Лаптев В. В. Предп р11- н н \1атеш,ское право ... С. 49-50; Бе:1ых в. С.. А. А. Ц1161111ч1111, М. Л. Скуратовсю11i Указ. соч. С. 234 11 др.

  Ос1юва tmем для такого вывода служ11т норма. содержаwаяся в 11. 1 ст. 4 Закона РСФСР от 7 декабря

  J <J() J г. № 2000-1 «О реп1страшюнном сборе с ф11111чесю1х шщ. заннмаюw11хся предп р111шмательскоi1 дея тел ьностью. и о порядке 11х репtстра шнт (Росс11f1ская газета, 1 992 14 фев.). в соответствии с котороi1 п редп р1111 н-1 ател11 могут осу шествлять только те в11ды деятель11ост11, которые указан ы в св11детельстве о ра11стра ш111. Рег11стр11рующ11е органы последовательно пр11держ11ваются это11 нормы, см.. например:

  1. 3.1 11оложен11я «О порядке реr11стра u11и 11нд11видуальных предп рннимателеi\ реr11страц11он ной палатоН а.111н111стра ш111 г. И ркутс ка». утвержден ноi1 постановле1111ем ора г. Иркутска от 13 октября 1998 г. N!! Ю 1 -06-1 224/8 (Восточ но-С11б11 рская прав;:а, 1998. 16 нояб.J. Между тем в шпературе справедливо ук,вывается на необход11мость ее отмены. см.: Л,1111111:и В. В. Предприн имательс кое право ... С. 50. Обос- 1ю11ш11-юсть суждення о сr1еш1алыю\1 характере правоспособности инд11в11дуальных предпр11н11мателеf1 прсдспшляе1·сн весы1ш спорн ым. Основаннем для такого вы ,юда служнт толкование отдельны х нор.,_1 гражданского ·зако1ющпел ьства. По общему правилу ( п. 3 ст. 23 ГК РФ) к пред11р11н11мате;н,ской деятет,- 1юс111 грюк.1а11 11р11ме1-1яются правнла, реrулируюшие деятельность ком мерчесю1х орrан нзацнй. n раво­ сrюсо6носп, которы х 1а некоторым 11сключе1111е1 является общей (ст. 49 Гl( РФ). В соответств1111 со ст. 4 Фе;н:рал1,1юп1 закона от 30 ноября 1994 r. № 51-ФЗ «О введен1111 в действие части первой Гражданского ко:1екса Росс11йско11 Федерашнт (СЗ РФ. 1994, № 31, ст. 3302) законы и ш1ые правс,вые акты. пр11 нят1,1е до в11е1ен11я в цеiiств11е ГI( РФ применяются постольку , поскольку они не противоречат • аст11 первой П( Г'Ф. Так11 \1 оGр.вом. соответствуюшая норма закона о репктращюнном сборе не под.пежнт 11рщ,1е11е-

     
     

     66

     

     
     

     ? 'i

     ской деятельностью, перед получением лицензии арбитражного управ­ ляющего обязан приобрести соответствующий статус предпринимателя, в удостоверении которого будет указан вид деятельности - «арбитражное управление». В том случае, если гражданин уже был ранее зарегистриро­ ван, то он должен переоформить свидетельство для включения в него ука- занного вида деятсльностrг . Если предположить, что осуществление про- цедур банкротства не является предпринимательской деятельностью, воз­ никает парадоксальная ситуация: гражданин имеет статус индивидуально­ го предпринимателя, а заниматься предпринимательской деятельностью пе вправе (или по крайне мере одним из указанных в свидетельстве видов деятепыюсти). Впрочем, даже если считать правоспособность индивиду­ ального предпринимателя общей, а не специаJ1ьной, вопрос о необходимо­ сти регистраuии в подобной ситуации все равно остается неясным.

     Представляется также, что правовое регулирование арбитражного управления в режиме предпринимательской деятельности имеет ряд пози­ тивнъ1х моментов. Во-первых, по общему правилу предприниматель песет безвиновную ответственность за неисполнение или ненадлежащее испол­ нение своих обязательств (п. 3 ст. 401 ГК РФ), что в конечном итоге г-.южет способствовать эффективности проведения процедур банкротства. Во-

     
     

     

     ю110. Такой точ ке 3рен11я придерживаются бол ьш инство учен ы х. 01.: Кар11.1юи А. А. П рuвовое регул11ро­ ван не несостоятельности 1-нщивндуального предпри нимателя: А втореф. днс. .. . канд. юрид. нuук. Cllб.. 1997. С. 1 1 - 1 2; Ком мерческое право: Учебн ик ... С Пб., 1998. [Часть l ]. С. 89 (uвтор рuздела

     Д В. Н1:ф1.н)ы.!11): С1:.11Е'_\'сиu В. А. Граждане как субъекты 11нд1ш1щу ш1 ыю1·0 предпр11 н11ч uтел ьстRа ... C. 4.'i- 47: 3ш,у11е11ь Т В. Государствен ная рег11страцня юр1щ11ческнх лиц 11 11нд1ш1щуал1,н ых пред11р11 ш1шпсле11. Науч но-п ракт11ческое 1юсо611е. М .. 2001 . С. 74 и др. Пр11мечател ьно. что КС РФ. ссылаясь на 11. 1 11 3 ст. 23 н п. 1 ст. 49 ГК РФ, сформули ровал правовую позици ю ( по содержан ню сходную с отста шаемоf1), согласно которой 111 д11в1щуальные предп ринимател и вправе JU1111.11i1mьo 1 :1юGы.н11 1m1)uн11 (!,:>1mе.·1ыюс11111. не запрещенн ым и законом, см.: Определен не КС РФ от J 3 ян варя 2000 г. № 8-0 « По жалобе гражда н к11 Маршаковой Екатерин ы Захаровны на нарушение ее констнтушюн ны х прав статьеii 1 О Закона rеспубт1- ю1 Мuрдовня «О торговле н ок.1занш1 услуг населе н11 ю в Республ нке Мордовшт 1.1 поста ювле1111 я \111 Правнтельства Республи ки Мордовия ,<Об аттесташш хозяйствуюш11х субъектов в сфере олтово й тор­ говли товарами народного потреблен ня» н «Об аттесташ и хозя йствующих субъектов в сфере pm1111,11юii торговли товара 1и народного потребления на террнтории Республ ики Мордов11 я)) (содержится в СПС

     «Консультант-Плюс»).

     -l rЗа 1етим, что, по м нен ию ншюговых ор1·анов. для изменен ия 11 дополнен11 я в11доF1 деятел ыюст11 трео-у- ется новая репктращ1я с у11латой государствен ного регистрашюнного сбора. Однако, это у кюа1111с со­ держится в документе, не являющимся нормап1в1ю-правовы 1 , см.: Метод11ческ11е посо611я по учету до­ ходов и расходов физ11ческ11х лн u. зант,1а1ощ11хс я предпри ни мател ьской деятельностью: Утв. П11с1,,\1 сщ ГНС РФ от 20 февраля 1 996 r. № Н В-6-08/11 2 (содержится в СПС «Консул ьтаm-Плюо>). Порядок внесс"­ ния юменен11й 11 допол нсн11й в свидетельство о регнстраш111 регулируется актю,111 орп:шов Мс"ст11оrо са­ моуп равления. Так, в соответств1т с п. 4. J 1 Инструкuии «О поря.J ке государствен ной рсп1стрш11111 граж­ дан, осушествлнюших предп ри н имательскую деятельность бе1 образован11я юр11д11 чсскоrо т1uш>. утвс р­ жден1юfi При казом Мос ковской регистращюн11ой палаты от 1 О ноября 1998 г. № 23 l 1ю 'Jаявле1111 ю пред­ пр111шмателя выдается новое свндетельство с сохранен11ем реестрового номера II даты перво11ачал ьно(1 регJJстраци и, а ра нее выдан ное возвращается в реп1страш юн11ую тшату. Экзем пля р нопого свидетельст­ ва напраоляется в ншюговую н нс пекшпо по месту учета предп р111шм ателя. В соответствн и с п.6.1 Поло­ жею1я «О порядке ре r1-1страц1111 индивидуальн ы х n редп рJ11111мателей регнстрашюнной пшштой адм т11-1ст­ раш111 г. Иркутска>>, fl случае до1юлнен11я видов деятельности проюводнтся оформлен ие нового св1ше· тельства, а не новая репктрация. Пр11 тако й процедуре регнстрашюн ны й сбор не вз11мается.

     
     

     67

     вторых , арбитражный упра вляющий может быть признан несостоятельным (банкротом) при условиях, в порядке и с последствиями такого признания, установленным и для индивидуального предпринимателя (ст. 25 ГК РФ, § 2 гл. J X ЗоН), пра вовой режим которых более жесткий, нежели для граждан, нс имеющих статуса предпринимателя. В-третьих, предприниматель ведет учет осуществл яемых им хозяйственных операций, что может обеспечить допошппсльную <<прозрачность» деятельности такого лица как управляю- щсго-'().

     По-видимому, учитывая вышеназванные обстоятельства, достовер- 1юсть нормативного (формального) основания не вызывает соl\пrений у многих правоприменительных органов. Так, по мнению Министерства фи­ нансов РФ, исчисление, удержание и перечисление подоходного налога с сумм вознаграждени й, выплачиваемых арбитражным судом внешним и конкурсным управляющим должно производиться в соответстви и с поряд­ КОJ\1, предусмотренным как с доходов, полученных от предприни.матель­ СJ,·ой деятелыюсти 2 i, что является логическим следствием п. 1 ст. 19 ЗоН. Слсдовательпо, по мнению финансовых органов, основанием для распро­ стршс1шя правового режима налогообложения доходов предпринимателя на возна граждение арбитражного управляющего является либо признание арбитражного управления предпринимательской активностью, либо, по кра йне мере, презумпция такого вывода. Сходную позицию занима ют и некоторые судебные органы.

     В Арбитра.J1сный суд г. Москвы обрати.шсь предпр111ш.нате.1ь Л. В. J7рш11 u1шва с uско.н к ФСФО России о 11рил-1тши недейств11- 111е.'!1>11 ы.11 отказа в выдаче тще1-1з11 u арбитраJ1стюго управляющего вmopoir кame<" opuu, а такJ1се об обязтти ответчика выдать указа1-1- 11ую .7/ llf Cl-t зuю. Решение.н суда первой инста1-1ции, оставленных без 11з.11е1-1е1шя 110стшювлет1е..н а11е.,няц1юн"ой zmcmaнцuu, uск был удов­

     :1r::тrюре11 в 110.ию.н объе.11е. Однако суд тшссационной инстанz1ии, "уда обрапm.тсь ФСФО России, счел Jtса.юбу 11одлеJ1сmцей частuч,ю.ну удов. 7еmворе11ию.

     Было усmа,юв.тzено, что ста:ж: работы. в качестне арбитра:J1сно­

     <'О у11рав. 1юощего, необ.r:одп,ный для получения лzщензии второй кате­ гории. истец обосновал судебны.ни актшш Арбитра.J1е1-юго суда Ар­ хаигельской области о 1юз1юче1шu его вре,11е1шыан и в11еинш1 у11рав­

     _1яющu.1t Вuлr::,?одско.,.,о райпо. ко11к)рсны.11 у11равляю цu;11 ТОО «Березы

     
     

     
     

     

     :,, с,1.: Порядо к учета доходов 11 расходов и хо3яйстве11 вых операций для и нднвидуалы ых предnр111i11ма­ тсжi'1: Утв. П р11 ка1ом М11н11стерства ф11нансов РФ II М ннистерства РФ по налогам н сборам от 11 марта 2001 г. № 24 н/БГ-3-08/41 9 !/ Росс11йская газета. 2001 . 19 мая.

     :,_ 7 с1 .: П 11сью М111тстерства фннансов РФ от 1 9 марта 1 998 г. № 04-04-06 (содержится в СПС « Ко11- сут,та1п-l lлюс)) ). Хотя лот документ не является нормативно-правовым, те, нс менее он довольно •1ет­ ко 11рояс11яст по311ш1 ю орга на 1 сrюлн11тслыюi1 власт11 11 имеет определен н1,1 i1 реrулят1ш11ы i1 nотсн шrал.

     
     

     68

     

     
     

     Росстт. В обоих случаях 1-юз1шчение производилось 11011редспшв.'1еl-lliю регионалы юго органа ФСФО России, при этолt проведение процедур баllкротства осуществляюсь ucnщo.it без соответс,пвующей лzще11- зии. (1,д от.метил, что в е д е н и е пр е д пр и н и .11 а т ел ь с к о й J ея ­ m ел ьн о с т и без соответствующей лиz1е1tзии на основатш актов суда t1e влечет исключение такой деятельности из общего ста;ж.;а ра­ боты в качеспие арбитра:ж:ного управляющего, в связи с че.н npuзflccz оспариваеЛtый от1шз ФСФО России не соответствуюи{lt. 11 зако11у u по правила.м сп1. 13 ГК РФ недействитсльны. t. Од1юко об.;калуе..ные по делу суде611ые акты в части обязания 01пветчика выдать истцу лu­ цензию в,порой категории были опы1енены, поскольку суд первой ш,­ стшщии по существу исследовал только обстоятельопва, 11ослу­

     .J1сш,щие основаниел, для приз1-ш1шя ненормативного акта несоответ­ ствующи. t закону, а соотвепzствие соискателя други.н требова тт.11 и условия.н, предъявляеJны.н зако1юдательствш1 , суд в ра.нках даюш?о прrщесса не провер и,-' .

     Применительно к рассматриваемой нами проблеме интерес представ­ ляет указа ние суда на то, что осуществлеиие 11редпри1щ.нательской дея­ телыюспи1 без соответствующей лицензии на ооюва нии аюпов суда нс влечет исключение такой деятепьности из общего стажа работы в качестве арбитражного управляющего. Буквальное толкование мотивировочной

     •шсти постановления позволяет прийти к следующим выводам. Во-первых, деятельность арбитражного управляющего судом рассматривается как предпринимательская. И это не вызывает каких-либо сомнений. Во­ вторых, такая деятельность может при известных условиях осуществляться независимо от наличия соответствующей лицензии на основании судебных актов. Стоит заметить, что законом о несостоятельности так ие случаи точ­ rю определены, поэтому назначение судом арбитражным управляющим гражданина, не имеющим соответствующей лицензии, в иных случаях, нс предусмотренных конкурсным законодательством, не допустимо.

     Таким образом, буквальное толкование проuессуальпо правовой нор­

     мы, гипотеза и диспозиция которой содержится в п. 1 ст. 19 ЗоН, приводит 1< выводу о признании предпрuтшательской правовой природы арбитра.J1с- 1-ю(".'о управления , что также явствует из практики некоторых правоп римс­ нитслы-1ых органов.

     Обратимся теперь к феноменологическим (содержательным) аспектам арбитражного управления, логика развертывания которых с неизбежно­ стью выводит нас па необходимость сопоставлепюI признаков предприни-

     
     

     
     

     

     сх с1.: Постано1Jлен11е ФАС Московского окру га от 25 января 2001 г. Дело № КА-А4016371 -ОО ( содер­ ж1пся D И нтернете по адресу: l1tt p://н·н.·н·. lm11k г.m/1u11 /a гbltlok П1/;al11шsco11 /ku-a.J 1-5533-СЮ. /111111 ).

     
     

     69

     чател ьскои активности и содержания деятельности ароитражного упра в- ляющего.

     Особеююсти арбитрсоююо управле flия как салюстояmелыtой (kя­

     me.n,11ocmu. Учитывая, что право обладать имуществом и совершать сдел­ ки с ни м входит в содержание правоспособности гражда нина (ст. 1 8 ГК РФ). а па основа нии п. 3 ст. 21 ЗоН должник и его кредиторы впра ве потребовать от арбитражного управляющего возмещения убытков, прич11- нсш1ы х действиями (бездействием) управляющего, нарушающт1;1,н1 за коrю­ щпсл ьство РФ, то можно констатироватr" о его полной 1rмуществе1111ой са­ мостоятслыюсти.

     Что же касается оргашпационпой самостоятельности, то авал ю ко11- курсного законодательства позволяет утверждать следующее. 8о'3мож- 1rост1, управля ющего в процессе своей деятельности независимо и свобод­ но формировать и проявлять свою волю существенно ограничена решс­ НШ!I\!И собрания (комитета) кредиторов, интересами должника, пози uисй арбитражного суда и ФСФО России. Действительно, дапный признак са­ мостоятслыюсти заключается в том, что предпринимательская деятсл ь­ посп, организуется лиuом по своему усмотрению, т. е. «своей волей и в своем интересе» (абз. 1 п. 2 ст. 1 ГК РФ) путем принятия самостоятслыт ых управленческих решений, охватывающих вопросы начала ее осущсствле­ н ня, а та кже определения временных, производственных, технологических. фш ансовых и иных параметров деятельности. Другими словами, начало предпринимательской деятел ыюсти и порядок ее осуществления - есть ре­ зул ьтат свободного волеизъявпения предпринимателя. В этом отношени и правовые возможносп арбитражного управляющего ограничены следую­ щими обстоятельствами:

     • цель деятельности арбитражного управляющего четко определена

  в законе;

  • упра вляющий назна чается арбитражныJ\1 судом, а в тех случаях , когда назначение временного управляющего производится из чис­ ла зарегистрированных в суде кандида тур, невозможность отказа со стороны лицензиата презюмируется, что следует из системного толкова ния п. 4 ст. 19 и п. 1 ст. 59 Зо Н (более того, времсш1ы11 управля ющий вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайст­ во об освобождении его от исполнения обязанностей управл яю­

    щего только при на.mчш, ува.J1сшпельных 11ричш1 (п. 4 ст. 59 ЗоН ). а не по «соос:ственному желанию»)- у ;

    
    

    

    lc u te более к,пегор11ч на судебна я практ11 кn по да111юму вопросу. По ·1нен1110 ФАС Северо- Зс1 па.111огс, oi,:r,y1 a. н Lлу•1 ае. когда ню нnчается ко111i\'рс11ы i1 у11раr1.·151ющ11i1 нз 1111сла 3ареп1етрирован11 ых в суде с,,,; сп,'.те ш, c>:m 11и mичс11ш1 11и Oo:1.ж·11nu111, 11с П1JN:61-·cmo 1 (Дело № 1 363. ). см.: Почr:чуев 11. П. )(ела о нссо­

    стt> пс:т,1юст11 ( бан кротстве) (Обобщение суде6но-арб1 пражноi\ 11ракт11ю1 Федерального арбнтраж1юго су:1а Северо-Западного округа )!!А рбитражные споры. 2000. № 2. Прнннмая во вн1шан11е п. \ ст. 99 Jol r.

    
    

    70

    

    
    

    • определения суда о назначении внешнего и конкурсного управляющего могут быть обжшюваны (п. 4 ст. 72, 'п. 1 ст. 99 ЗоН);

  • необоснованный неоднократный отказ лицензиата от назначения

  его арбитражным управляющим является о.снованием принятия. решения лицензирующим органом о приостановлении действия лицен3ии (п. 28 Положения о надзоре30);

  • внешний управляющий может быть освобожден судо.н от исполне­ ния своих обязанностей по рюным основаниям и в том числе на основании решения собрания кредиторов (п. 1 ст. 73 ЗоН), но даже тогда, когда освобождение производится «по собственному жсла- 1шr-ш>, оно оформляется соответствующим определением суда, ко­

    торое, кстати, может быть обжаловано;

  • при осуществлении своих прав и обязанностей арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно с уче­ том интересов должника и его кредиторов (п. 3 ст. 20 ЗоН).

  Последнее обстоятельство находит свое развитие в других нормах конкурсного законодательства: разработанный управляющим план внеш­ него управления подлежит утверждению собранием кредиторов (абз. 1 п. 1 ст. 82, 83 ЗоН), которое может принять решение об отклонении плана и от­ странении управляющего с одновременным утверждением повой кандида­ туры (п. 4 ст. 83 ЗоН) и др.

  Думается, что при известной степени условности объем экономиче­ ской самостоятельности предпринимателя определятся не только с точки зрения наличия имущества и (или) свободы воли, но и с позиции автоно-

  
  

  

  согласно которому конкурсный управляюш11 rr назначается в порядке, установленном для назна•1ен11 я внешнего, следует вывод о том, что назначение внешнего управляющего ю 't11сла 3арсп1стр11рован1н,1 х в суде также не сопряжено с необходимостью учета ero согласия. По нашему м нен ию, эта поз1щ11я суда не основана на законе. Деikтвителъно, статьн ЗоН, посвященные порядку назначен ня времt'нного 11 1тешнс­ rо (конкурсного) у правляюшнх нз ч11сла зарегистри рован ных в суде, почт11 дословно повторяют др)Т друп . Между тем 11меются сво11 особен ност11, заключающиеся, в частност11, в том, что прн нюнзч<.'111111 времен ного у правляющего его кандидатура преJJЛаrается ФСФО Росс1111 по запросу суда тол ько при om­ C:J'mcmmm зареп1стр11 рованны х в суде упраа.mющuх (п. 1 ст. 59). Ду"1ается. что прн нал11ч11<: хотя бы о..1-

  1юго '1ареп1етр11рованного управляющего, соответс1вующего требованиям ст. 19, обрат11ться с соотщ:тст­ вуюш11м зап росом в ФСФО Россин суд не вправе. что также следует 11з содержаш1я Пись а ВАС РФ m 28 июля 1999 r·. № С4- 7/У ГI-848 «О некоторых вопросах назначения арбитражны х уn равляюш11:о, ( Вест 11.

  !1АС РФ. 1 999, № 1 1 ). П р11 11юначенн11 внешнего ( конкурсного ) управл яющего возмож ные кан;111датуры 11рсдлаrаются ФСФО России только при 0111,утсттт (JO'З.11()jtc1toc11111 назнач11ть внешнего ( ко н курс ного) управляющего из ч исла. зарегистрировин ных в суде (абз. 2 n. 5 ст. 7 1 ). Очев1 д1ю, что <ютсутствне вт­ мож1юст11 » - более ш ирокое основан11е. чем «отсутствие лн u». Однако как11х-л11бо обших кр1пернеu 11е­ вт южност11 назначения закон не предлагает. Представляется. что возможность на1начсн11я кандидата п арб11тражныс управляющие не 11с•1ерnывается требооа ниям11 ст. 19. а подлежит расп ростр, н1 пелыю 1у толкова нию. Учнтывая социально-экономическую знач имость II во·1можные негативные последствня пр11 проfJсдс,11111 внешнего у правлен ия II кон курсного производства, соглас11е ,11пщ осуществлять л11 11ро11с­

  ;1уры является бе1условным .

  .ю Положен11е об осуществлени и сотрудни ками Фt'деральной службы Росс1111 по фннансовому оздоровле­ н11 ю II ба н кротству надзора за деятельностью арбитражны х у правляющ11х: Утв. Расrюряже1111е 1 ФСФО Ро<.:с1 н1 от 27 августа 1 999 r. № 23-р 1/ Российс кая газета. 1 999. 3 нояб.

  
  

  7 1

  :\ J 1111 с\ннтапсироnани я деятельности хозяйствующего субъекта, суть кото­ роif состои т в наличии независимых источников обеспечения денежн ыми ср.сдсг"в::нvнI потребностей расширенного воспроизводства 31 . Очевидно, что пол1 юс са!\ юфишшси рованис исключает какое-либо экзоген ное влия1шс 11а

  ;1сятсл ыюсть хозяйствующего субъекта и, наоборот - преобладающа я доля rосуда рствсrшо1·0, коммерческого или банковского финанси рования хозяй­ ствующего субъекта создает предпосыл ки, при котор1,rх становиться воз- 1\Юж11ыr-.1 определять его управленческие решения , а потому деятельность та кllх л нц с экономи ческих позиций не может быть абсолютно самостоя­ тельной.

  Уч итывая данное обстоятельство, арбитражное управление Иl\-1сст свою специфику. Дело в том, что финансовым источником деятельн ости арбirтражного упра вляющего, как правило, является имущество должн нка, что. безусловно. нс исключает иного. Так, управляющий вправе при вле­ кал, дл я обеспечения осуществления своих полномочий на договорной ос- 1юве и ных шш с оплатой их деятельности из средств должника, сели иное 11с устш ювлсно ЗоН или соглашением с кредиторами ( п. 1 ст. 20, п. 3 ст. 22 3ol !). Kpo t1.1 e того, рас ходы на выплату вознаграждени я самому арбитраж­ ноl\ rу упра вляющему также относятся на имущество должника и возмсша­ ются за счет этого имущества вне очереди (п. 1 ст. 54 ЗоН ). Логичным следствием данного обстоятел ьства я вляется ограничение правовых воз­ l\ ЮЖ!!ОСТей арбитражно го управляющего в действующем конкурсном зако­ т юдатсл ьстве. Проиллюстрируем сказанное примером из арбитражной прзкптк и.

  Врс.11С'1-111ы й управ.z яющий ОАО ((Баковский .ювод ре3111ювых 11зде­ ш11>1 П. В. ФС' ду.10в зак7 ючил договор с неко.н.11ерчео:.и.11 партнерст­ во.11 «Poccu11c1,:oe сообщество 11еза(шсu.ных экспертов u тrтикр11:зис­

  !I Ы Х управляющих», по yczoвuя.it которого 11ослед1-щй обя:шлся оказать 1-,_·01rс_1 7 ы1юци01ur ые ус.:п'<- u по вопросам практики peaлuзm1uu 111юz1еду ­ ры ,юб подения.

  В пос:zедствии при расс,1 ютрении дела о несостояте.1ыюсти ( иш,к;ютстве) врс.11енный J' nрштяющий заявил ходатайство 06 оп­

  .юте _1'C."f.\ '2 приюеченных специалистов. ,,д отклонил даююе хода-

  .,_ .._, ...

  maucmuo. сос1авшис ь 1-ra то, чп10 врс.\f е}{ НЫU управляющии, привлекая

  с11е11110.тстов для обеспечения своей деюпелыюсти. д е й с т в о п a .'I п ер о з у. н II о . 6 е 3 у ч е т а и н т ер е с о в д ол :нс п и к а 11 кр е д и - m ор о в . Таю,се указыва."Zось жt 1110, что кредиторы не да.ш со2.юсш1

  .

  l !U 011.7(1171\' ЭПJОU С\'.11.1 / Ы .

  '

  
  

  ----· - ------ ---- --- -

  l\ 1 s: \ ,!НIП\1 ЩJJ IIO \JOГ(J [1СГ)Л 11p0Bi11J IJЯ ф11 IIЭ HCl l[IOIЗZI 111 IЯ П pe:lllpi 11 IIHIaтeJlbC i;o('1 ;1СЯТСа1ЬI \ОСП I p,KC\laTpi 1-

  Паl'Л.:Я в слс.1) юш11:\ раGота:,.; : с;,1110,ш / !. В. И м ущсстгю 11 фшщнсы прсдr1р11ят11я. П ра новос ре1')'!111рова-

  1 111е: 'у',1еGно- пра кл Р1сс1,ос посо611е. М" 1 999. С. 16 1 - 1 80; Х(няiiстве нное 11раво. Курс ле1щr1П: Y 'l l'б11111,

  .,.1л 11:, юв. Т. 2 . Отв. рс1. В. С. Мрте11,янов. М.. 1 994. С. 1 96-225 ( автор р,ндела - // В. l:jmmi!u ).

  
  

  72

  (уд касссщио1шой инсттn1ии оставил без uз.неиенш1 опред(:'ле ,шс арбитра:J1с1юго суда в части отказа в опюте услуг 110 дос·овору. а кассационную :J1Caлof5.11 врел1енного управляющего без удов.1етrюре11ш1. Доводы суда сводились к следJюще.ну.

  В _натериалах дела zt.ireлuc1J акты. свидетельс1ш1ующuе о mo.1 1.

  что неко.млtерческое партнерство «Российское сообщество 11сюв11- си,ньzх экспертов и а11пщкризисных управляющих )> предостаrт:ю 1·,011 - сультациониые услуги 110 вопросш, практию, проведеиия 1106.поде11ш1. 1-1шцюв,1ения уведохтений кредитора.н о возб_ю1сдеиии де.ю о 11есо­ стоятельнос111и, составления и веде1шя реестра 111ребова1111й f{JJC()u­ mopoв, отнесения заявленных требовтшй кредиторов 1.: ч11с1у _1·сmо­ новле N ных, подготовки и проведетm первого собрштя кредиторов. предварительного анализа фшшнсового сосmоюшя u резулыпаmсю хо­ зяйственной деятельности должника, оиеm<и воз.,ю.J1сностu rюссmа­ новления плате.жеспособности, целесообраз1-юстu подачи раз.mч11 ых заявлетшй и ходатайств. Из протокола собршшя кредиторов с:1едова­ ло, что специалисты ука3ш11-юго партнерства привлеk:а.шсь врс-11с11- ньн1 управляющи. 1,1 для участия в первом собрании кредиторов с цс.-1ыо разъяснет, я вопросов, 11одни..11ае.ных кредитора.ни. П. В. Фсrkню подтвердил, что отчет вре,ненного управляющего 110 сущестеу со­ ставле7-1 на оспове данных, представлет-t1,1.х· во ис110_:n1е1ше _1'1,,,-aJm1110,00 договора.

  По М N ению суда, это свидетельствовало о то..11, что фшо11 ичсс1,:и специалисты привлекались не для выполне,шя отделы,ых 11оруче111111 вре.нетюго управляющего. Л. В. Федулов 11 о су щ с с т ву п ер с .7 о -

  :JIC и л в ы п о л н е н и е с в о и х о 6я з а н н о с т е й , о 11 .7 а ч 11 в а е .н ых

  з а с ч е т ср е д с т в д ол :нс н и 1< а . н а и 1-1 ых л и ц , требуя при это.11

  оплату и их труда-,,2 .

  Таким образом, говорить о полной самостоятельности арбитражного уnравляющего нельзя, поскольку он не обладает всей полнотой господст ва над предприятием, свобода его усмотрения во многом ограничивается во­ лей отдельных субъектов, участвующих в деле о банкротстве. В частности. это находит свое выражение в сушествовании исключительной коl\ rпстсн ­ ции собрания (комитета) кредиторов, в ограничении пошюl\ючи й упра в­ ляющего со стороны судебных и лицензирующих органов. С друго й сто­ роны, нельзя признать арбитражное управление абсолютно нсса1,юстоя­ тельной деятельностью, что прямо следует из системного толковани я норм конкурсного законодательства (ст. 20, 59, 61 , 73, 74, п. 2 ст. 75, 76. 77. 79.

  82, п. 10, 1 1 ст. 86, 87, 88, 90, п. 2 ст. 91 , 94, 100-102, п. 1 ст. 104, п. 1 . 4

  
  

  

  ·1-' См .: Постановлен11е ФАС Московского округа от J 7 феврал я 1999 r. Дело N КА- Л.. 1 ..'280-99 ( со;1ср- ж1пся в И нтернете по адресу: http://11·11·н:. /.1ш1k1·. m/lm1 -!oгlJ it/o/..л1i-!.Olmo.1·cm1/280.11tm!).

  
  

  73

  ст. 105, п . !, 3 ст. t l2, п. 1 ст. 1 13, п. 1 ,6 ст. 114, 1 15, 117, п. 1 ст. 1 18, п. 2

  ст . J !9 3о Н ) ' 1. Ло-ющшvюl'v1у, сшюстшmи?.1ыюсm6 арбитра,жного управ­

  . т1ощ с'с0 0 ни.1не111 п1 О<'ршшчt'н1юй , объем которой зависит от процедур бан- 1,рспства. Та к, дсятелыюсть конкурсного управляющего в значительной c 1c11"-'llll форr,1ш111юва11а и подч инена конкретной цели - наиболее справед­

  .1111 вс) \J )1 удовлстворснию требова ний кредиторов. Напротив, пра вовое по­

  :южс1111с вро1еm1ого и внеш!lего упра вля ющих предполагает совершение LН11ос1 r тс:1ыю саl\юстоятельн ых действи й, в зна чительно меньшей степен и

  ,.;1»п1111 1 ых ре ше1н1яl'v1И иных органов ( в тorv1 часлс и арбитражного суда).

  П р шшш ис опюс1пел1,1 юго характера самостоятельности арбитражн о­ п1 уп ра впя ющего может вьпвать известные сложности в процессе право- 1 1 рш1с11с111 r я. Так, к п р11f\1сру, Е. Б. Хохлов, исследуя механ изм правового PL'I у.1 111ро ва 111я С \1сж1юго 1шститута - наемного управл я ющего, пришел к 11ы1юду \.) TO f\I, что тру;1, таких субъектов я вляется пограничной форJ\юЙ l\IC­

  >k t Y са \ юстшпслы 1ыf\1 и служебн ым трудоJ\Гц. Думается, однако, что дан­

  ны ' i вы вод 11с 1\J О,кст бьп ь распростра ш:н на деятельность арбитражного

  \ 1 !I ptШ jI}11oшcгo. Н апротив, ограниче1шый 06ъе11.1 самостоятелыюсп 1 еще нс

  С) JI 1 ;1,1ает cr о rю_rшого отсутствия; арбитражный управляющий, согласно

  .1с iiству юшсму за конодател ьству, нс вступа rт в трудовые отношения ни с

  .ll1.1:r1 1111кo rY1, 1ш с 11азна чи вшн м его арбитражным судом, в силу чего он 11 \ !L'CT право на получение вознаграждев ня, а нс заработной платы в разме­ г1с 11 1юрядкс, прсдус11лотрснных ст. 22 и 54 3оН. Поэтому ФАС Северо­ Т111 ад11ого округа обоснова шю при шел к выво..1у о том, •по при рассмотрс- 1 1 ш i сrюров о пра вильности 1tсчислсния р,вмера воз1 аграждсния, суд дол­

  i1,с11 ] I СХОДJЛЪ 11"3 норм rк РФ 15 .

  Осопс1u юст11 ароu1111юж·1юго у11рае;1t'1шя 1,,:ш< деяте.7 ы1001111, осущест­

  r:.1,н'.11 m1 110 с1ю11 pucf{ . А рбитражное управлен ие имеет рисковый характер.

  ,\ r1 шr1л11руя деятел ьность арбитражного управляющего с позиций субъек­ л.ншоi1 теор ии р11ска, следует отмстить следующее. Во-первых, риск свя- 3;11 1 с 11с11х11кой инди вида, что выражается в том, что упра вляющий при

  ,JL·ущсствле11н и своей дсятел ыюстн нс только допускает преимуществен но с.;уча i11 1 ый J)е3ультат и связаш r ые с ним отрицател ьные последствия, 1ю и вы611ра ст l\ю,1с.1ь поведени я и прин имает реше1rие с целью достижени я оп­

  I r r :"11апr,нш о 11схода в ситуа ци и, не исключающей наступление нежелаемого

  
  

  

  ' .! (,11 1 111,1 1·1 1н,11ю:1 пull'L1cpжJ1acтcн 11 t:y;\co нo il 1111акт11коi'1. Так, пр11 р,н:с ютрен1111 дела в кассащюнноП 1;11L· ,·;11 11 11111 су_:1 право,1<.:р1ю указал: «. . . арбнтраж ныН у11равляющi1(1 выполняет сво11 Ф:·11кщ111 саюстон­ i,·.,1 1,1 1,1 С \ll) \l<e llTa H;'i',11,I Ч C II II Я , что 03Нача,:т Н<сПО ! I ОЖНОСП, осушсствлення тех Ж<; фy н K Ul l fl ЩJ)ТI I\I JI J I­

  I J c) \J1> . с11.: ! !щ:та1ю11, 1<.:1 111с Ф \С М,к ;овсКl1го округа от 25 августа 2000 г. Дело № l<Г- А4 1 .'3725-00 (co­ J ,;р;1; 11 1 01 1J 1 1 ;п ср нет.: по ,1.'lpecy: l1t t p:•:11·11·н·. /1u 1' !.: г. т/ /т1 /и 1-!Ji 1/,11.:m. ulmo.1( ,т/3 725.!111J1 I ).

  • l·.\:.: У,,х,1,111 !с·. i.i l l pc11ювotc ре1 ') J111 рова н11е тру_:щ в toвpc,11eн11l,J X услов11 ях: п роблс 1 ы тtор1111 11

  , 11 ;;11 : Лнн,рсф. ;111<.: . ... .1-ра 10р11д. наук. С Г16" 1 992. С. 1 8.

  l l,1c 1 ,н1,1ш1i.? J l11c Ф АС Ссвсро-Запа,нюго окру а от 28 сs? нтября 1999 г. Дело N А56-9692.'99 (содt:рж1пся

  li 1 !11 1 ,:pilL' I L' 11\1 ,1.'ljli.?C)': l1[( p://11·11'11·.kmfel.:s.ll('I).

  
  

  74

  

  
  

  
  

  результата (субъективный момент). Во-вторых, деятельность упра вляюще­ го характеризуется наличием альтернатив, каковыми могут быть возмож­ ная неудача, отрицательные нежеласмые последствия или, напротив, веро­ ятность достижения необходимого результата. Данный вывод подтвержда­ ется содержанием отдельных норм конкурсного законодател ьства, преду­ сматривающих вариантность действий суда и арбитражного управляюще го в зависимости от результатов арбитражного управления (тт. 4 ст. 83, п. 3 ст. 91, ст. 92 и др.). В-третьих, рисковый характер арбитражного упра вле­ ния основан и на объективных категориях, связан ных с теl\-1, что псих и че­

  ское регулирование реализуется в объективном волевом акте. Одна ко щщ

  этом риск не сводится лишь к объективным последствиям, опасности илн ситуации, таящей возможные отрицательные последствия.

  Помимо общих признаков риск деятельности арбитражного упра в­ ляющего имеет свои особенности. Во-первых, арбитражный управля юшиii в большинстве случаев допускает преимущественно случай ный резул ьтат и как следствие возможные отрицательные последствия не в отношсш ш собственного имущества, а, как правило, в отношении имущества уп ра в­ ляемого должника. Таким образом, выбор поведения управляющи!\ I будет детерминирован несколько иными мотивами, нежели в обыч ной ситуа циIJ . При этом закрепление в законе императивной нормы о том, что арбитраж­ ный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно с учетоы интересов должника и его кредиторов (п. 3 ст. 20 ЗоН) еще не девальвиру­ ет сказанное. Во-вторых, единый процесс регулирования поведения в со­ ответствии с выбором определяется не только самим упра вляющим, но и другими участниками процедур банкротства. В-третьих, риск как созна ­ тельно-волевая деятельность субъекта предполагает стремление добиться оптимального результата, о чем уже отмечалось выше. Однако полож11- тельный исход арбитражного управления должен возникнуть, прежде все­ го, на стороне должника и (или) его кредиторов. Управляющий при бан­ кротстве хотя и является относительно независимой фигурой, однако 11с имеет права на осуществление действий, направленных на получение лич­ ной имущественной выгоды, при проведении процедур банкротства. Пози­ тивным итогом для управляющего может явиться - психологическое удов­ летворение, возможность профессионального роста, получение строго фиксированного вознаграждения и др. При этом получение управля ющим дополнительного вознаграждения, выплачиваемого по результатам его деятельности, что предусмотрено в бланкстной норме, содержа щейся n п . 2 ст. 22, действующим законодательством пока не урегулировано.

  Судебная практика в настоящее время такова, что делает нсвозl\10:ж­ ным реализацию упомянутой нормы. Так, по мнени ю ФАС М осковского округа, судебный акт, содержащий оценку деятельности конкурс ного

  
  

  75

  у1 1 ра в.тя юще го ( что совершсr1r ю необходи t\ю для реали:шцrш нормы п. 2 ст. 22 ), обжалусI\1 , поско.1ьку эти:\ r 3атрJ.гива отся права арбитражного у11 равл я юшсго, 11мс10 щсго статус прсдпрш шматсля. Действия суда по

  щс11кс лсятслыюсл1 конкурсного уI1равляющего по своей ишщиативе нс

  L':Т всча ют трсо-ован ня м закона !() .

  в подоо-ноиv

  ситу,:щии ар61прюкныиv

  суд,

  1 11111 1х1ссt\ютрсшш отчета конкурсного упрс1вляющего и установлении не­ в1J1110л1 1с1-111 я т1 м своих обязанностей (u случае неутвержде11ия отчета ), 1з п ра вс по собствеш1оi1 ш-пщиати ве отстран ить конкурсного управля ющего 1 1 1 rа311,1чт пь r ювО J"О. Ка к укюал ФАС Поволжского округа, нюна чение нo­ LIOI о ко11 курс1юt ) управля ющего суду следует провести в соответствии с трсGовш, 11я \1 11 за конодательства о банкротстве, согласно которому канди­

  .'li\Ту ра кош.:урсного упра вляющего должна быть пред.1ожена собранием к рс.:-11 rторов, что требует от суда соответству ющего апали3а и оценки про­ тш.:о:юв c0Gpa ш1r1 крсд1поров ·'7_

  '.У' ч1пьшая, что в лсгалыю!\I опрсдслсшш предпринимательской дея­ н..:.1 1 t)1 юсл1 уювывается на то, что таковая осуществляется щ1а свой риск» ( что в ра;ч ках суоъектишюй ко1щспцш1 ри ска я вляется внешним выраже­ t !!!L'\1 са t\ юстоятслы1ости), то !\южно констатировать, что рисковый харак­

  т(·р дс}п1;,; л ы юст11 выступ ает в качестве родовой характеристики любой с1.юоот1оi\ (11езп в11спмой ) деятельпосп 1. Поэтому риск - сеть 1-1 собходи­

  \IЫ1' , 1 ю вовсе 11с достаточный признак предпрш·шl\штельской дсятсл ьно­ ст11. Вопрос о ТО \! несет л и арбитражный у правля ющий предприп иматс:1ь­ с к11i i рr кк 11pOI13tIO,]CH от характера осуществляемой им деятслыюсти. При­

  ·и1 1111 1с / с ятс:·[ы!\)l:ТI! прсдприrшматсльской о ргiо гi признает прсдприн и­

  \ I псл1,ск11Гr ( ко,\1мсрчсский) характер риска.

  Пршютm 11р11рос)а с)сщ:.)1с,-юго ноз1шс"раJ1сде1mя арбитро.)1с1ю:.'о управ- 1>110111r!L'о. Пpll нссJ1сдоnюши данного вопроса показател ы-IЫ \I является дело ш r1ра кт11к11 ФАС Волго-Вятского округа.

  Арйumрu.71с11ый упров.1яющuй А!. С Фотиев обратился в 1т.ю""о­ иы / 1 ор2т1 с заяв.1е1111е.11 о выдаче 1ютс1mю f!a право пр11.не11ет1я ynpo­ щc1um11 cucmc11ы тоогооб.тихж·е11 шz, . 'чета u отчетиости l{UK субъек- 111_\' .1 ю.ю<' о 11ре()11ршт11шп е.1ьсm(ш по вш)у деятс1ыюст11 - «арбит­ роJ1с1юс _ 1·111ю rпс11 ис>> . Решеиие.11 от 1 О с)е1-,:абря 1999 г. No 13 ш1спекци­ е11 ,\11111ucmi:'JH'/II ШI РФ по 11а.ю,'а.11 u сбора.\1 110 Эж'вz111ско.11у рт1011у

  :.'. Сь11,·тьи;1,·u;н1 с.11у оы.7о om1.:.:rnaнo r-; выдаче патента по ука зшто.ну

  (il1( )_1· r)сю11е:1ы1ост11 , /l()CJ{OЛ bkJ', !Ю ..1 /I!Cl/ l{ JO / Ш.7020бОZО OJJ Z'{lf {(/ , 603110-

  
  

  

  ··· ('\:.: [ J щ:1 a11 \J Ш I L'1111e Фi\С Мос ковского LJ кpy ra ,,т 1 (1 1арта 2()00 r . Де1ю № KA- Л40i!OU3-00 (содсрж11т­

  с !I в J l11тcp111.' l c; 1 10 a;tpc:cy: l1t t p:. .'11·н·н ./.1,111 kг.n1/lu11!u гblr!o /.;г11 , u/Jlu1sco11 /I 003./1t111 f ). H.i недо11усл1 rость

  \' l tc1 1 1;11:1,'ЯTc'Jll,II\Jcn1 1чк· rс1111ого у11р. влн ю111 ;:го ар6111 раж11ы 1 ёудом у к,ва нu в др)ТО\1 судс611щ1 поста- 11,m.11-.:111111 . С.\! .. 1l\Jста нов.,11;;1111 с ФАС f'.•!ос:кuвс кuп) u кру1"с1 от 7 11ю11,1 2000 г. Дело № К А- Л4Q/21 88-ОО (со­ tс'р,;,11 тс 51 11 l l1л '--'!' нс:те I ю адресу: !1tt p:/:,,.,1 11·. !,ank г. mllu11·/u 1·/,it/ok m1;,1!111т,·011/lин1-Ю- 2 188-0U./11111! ).

  · С \1 . : ГI \J u,111,н,J1c1 111c ФЛС ГlовоJ1 жс1,01 0 окру1 ,1 uт 25 ман 2000 1·. Дело № 1 88/19 (С())\ерж11тс: я в 1111тср­

  I k' : с 1 !\J :i. 1 рсс : !1ltj:1:· 1,·1,·11 . /,ш,k г. m/lu11 ·.1;11·/,i 1/ukm. u/11m·1i // / 88- ! 9. lu111 /).

  
  

  76

  

  
  

  гра:;1сдение арбитра:J1С1юго управляющего не .110:J/Cl?Jn расс1ютрu(шmь­ ся как доход от пред11рин 1.11ательс1шй деятелыюсти. Предпр znm.но­ тель попытался 06.)!саловать 11азв01-mое ре1иение в суде6н0.11 поряд ,((:. Однако Арбитра:;1сный суд Республики Кпни. куда обратился пред­ приниматель, решение.м от 4 .мая 2000 г. отказал в удовлетворетm иска. В апелляционной ш,станции дело не расслютривалось. ФАС Во.7- го-Вятского округа, рассл10 трев кaccmruo11N yю ж·алобу и11дz1вис Ра.7 ь­ ного предпршпr.нателя, !le нашел остювшшii для от.не11ь1 06.J1салуеJ ю,о

  решения ''''1.

  Доводы суда сводились к тому, что в деятельности арбитражного управляющего отсутствуют основные признаки предпринт1J\1ательской дея­ тельности, предусмотренные ст. 2 ГК РФ. Во-первых, было указано, что целыо деятельности арбитражного управляющего является проведение процедур банкротства и осуществление иных полномочий, установленных ЗоН, а нс извлечение прибыли. Во-вторых, на основе анализа ст. 22 ЗоН был сделан вывод о том, что «арбитражный управляющий не имеет воз­

  !-ложности самостоятельно устанавливать размер своего вознаграждспи я 11 каким-либо образом влиять на порядок его выплаты. Доход носит (jшкси­ рованный характер и не является доходом от предпринимательской дся­ тельностю>.

  Между тем отдельными финансовыми органами и их представителя­ ми были высказаны иного рода суждения по поводу правового режима де­ нежного вознаграждения арбитражного управляющего, о чем свидетельст- вуют многочисленные разъяснения и консу; ьтации-iУ, привод11J\,1ые в спра-

  вочно-правовой системе (СПС) «Консультант-Плюс», суть которых закп ю­ чается в следующем.

  Во-первых, по мнению финансовых органов, исчисление, удержание и перечисление подоходного налога с сумм вознаграждений, выплачиваемых арбитражным судом арбитражным и конкурсным управляющим, должно производиться в. таком же порядке как с доходов, полученных от предпри-

  ,шлютельскои.. деятельности../(). I-lалогоо6ложение доходов такои категории

  пал.огоплательщиков производят налоговые органы, и арбитражным управляющим предъявляются требования об уплате авансовых платежей, а по окончании года они обязаны подавать декларацию о совокупном годо­ вом доходе. В соответствии с действуюшим законодательством удержатrс подоходного налога по месту осуществления арбитражного управления у

  
  

  

  ' См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 16 августа 2000 г. Дело № А 29- 1 1 68/ООА ( со;1е1•­ жmся в И нтернете по адресу: l1ttp://1п1•11·. /Ja11k1·.m/lu11·/aг/)i//ok mp;o/1т/i·1·a29- ! / МЦЮ0./1t111 /),

  1

  ') Безусловно. такого рода доку\'1снты не явл яются 1юрмат1ш1ю- правовым11. а носят 111ц11в11дуал1,ны Г1 правовой характер.

  ·111 См.: 11исьмо М инистерства финансов Росси ikкоП Федерашf!I от 19 марта 1998 г. )'; 04-04-06 ()6 ( с(>­

  ;1ержнтся в СПС «Консульта нт-Плюс»).

  
  

  77

  1 1сточ1111ю1 получения доходов у -п1ких и11див1щуальпых предпринимателей 1 1с про11·3вод1пся.J ! .

  Во- вторых, арбитражные управляющие имеют статус индивидуально­ го прсдп ршшl\1спсля, поэтому они обязаны регистрироваться в Пснсион­ I IО!\ I фо1щс РФ как плательщик страховых взносов и самостоятельно упла­ ч шшп, 11х в те сроки, по тем тарифаrv1 и в том порядке, которые установле- 11ы зако1юдатсле\1 для данной категории плательщиков.;: _

  В-трсты1х, арбитражные управл яющие пе осуществляют переда ч}' ре­

  ;1·.1 ы110111ии иып ол1с11ных работ и не оказывают усzуг кaкo.11_i·-.'lu60 /lll lfY , в L'BЯ'JII с чсi\1 обязш шости по уплате налога с продаж и налога на добавлен- 11у ю стО11!\10сть с сумм получаемого денежного вознаграждения у них нс

  .J3

  BO'J!I l l K ,leT .

  В-четвертых, в зависим ости от uьшолняемых арбитражным управ­ ю1 ющ1r \1 функций расходы по оплате его вознаграждения будут иметь раз­

  .j./

  _11 11 1 r юс отражет с в бух галтерском учете. Начислен ие возна граждения вре:\1е111 ю:-.1у и в11спшсму упра вляющему относится на себестоимость про­ J 1;вс;1,е1 11ю11 продукции (работ, услуг) как 3атраты, сшпанн ые с упра влени­ С'i\ l 1 1ршл1юдство!\1. Возна граждение конкурсного управляющего относится 11а у \1с11 ьшен ис конкурснон массы .

  Тша1l\1 образо!\1, позиция финансовых органов состоит в признани и дс r1сж-r1ого волr агражден ия упран;1яющего предпринимательским доходом, кLпорый, с одЕю11 стороны, не сtштастся доходом (выручкой) от выполне-

  ,

  1 r ш1 р,1бот 1ш11 оказа ния услуг, а с другой - нигде пе называется прибылью.

  с 11!\1птоl\ШТII Ч IЮ, что подоопую позицию заниl\1ают также некоторые cy-

  ;1,eG11L1e орпшы.

  Кш11,уро1 ый управ..'lяющuй А. К. Барабанов обратился в Арбит­

  рuJ1с11 ы й су д РС:' сnуб.тю, Каре.,шя С l/ CK0.\1 К ШICll eКlf l/ U мне РФ по

  ,'. Пстрозаводск_11 о npuзнoliuu 11едействителы1ы.,1 решени я о взыс1ш-

  11 11u 111т1юфа 110 ст. 119 НК РФ за 1юруше11ие срока предспювленшz

  J Ш CЧ l!fllO(I 110 1шюL 1' с прода,)tС Арбитра J1сный суд uc1( удовлетворил.

  
  

  

  " i-L;11 1HlJC cy-,1,дL'IH ie ко нсул ьтанта Н. А. UJopo:-:oвoГi ( :овсптк н:шо -овоi1 службы ! ра н га) содержнтся в

  CI IC << Ко11с,·.11 1: :·а1п-( l тос1).

  ,: .Ц-1111 1 ,,с· 1.:;·ж·1с1111 .: KlJlll') Jl bTШ ПO B 1·. С. Г!еровоii 11 3. М. Сtm11щново11 (Пенс1юнны t\ фонд РФ ) содерж11т- 01 IJ С! I C «. К,,1 1сул1;1·а1п- П.111ос».

  : ) (,11 11 юе с у;1<1с1111с ко11с ул ьта1-т1 О. С. Ду,111нской (сов.::тн11 к налоговой службы !!1 ранга) со;1ерж1по1 в

  C I IC ,, К1111 суn1,та11т-Птос;>. А11щюп1,1 нш1 mв1щ11я пр1шод1по1 u Гi f1СЬ\1С У п р.1вле н11я !\1НС по r. Москве

  \J I 1 ! фс:врш1 я 2000 г. N ()(). 1 1 /3407 ( содерж11тся в И11тс рн.:те по .1дрссу lllrf!:l/н·н·11·_ /)unk1·< ,rsн·0Ju ), а та к­

  ;1,с: в l l 1 1c1,.\I<.: MIJ C РФ от 1 6 \IIOJ!il 200 1 r . х о. -3-06120 l:'i/22-Ф 1 97 (!\ущпорс к11s: 8СДОМОСПI, 2001 , № 8)

  l l p1 1 \1c 1 1c1 1 cm,нu. что л1кую 1ю31щ11ю ·ы1111мш1 н не 1,сс налого1,ые орпшы. Так, по м нен11ю Уп равле1111н

  \!1 11 111с1 -:1кл;,1 l'Ф по 11,нюгам 11 сборам по Рю,1нскоП об11аст11 ( см.: П11с1,мо от 611юня 2001 r. № 06- l :'> ­ '!Ч l 1i. L,1,·tc p;i;,ш1cec51 1J l l1пcp1 1cтt по адресу /111p:/Л1·11·11·. /}[11ikпJf.lr \'().пt), с 1 я11вар51 200 1 года у ар611траж- 1 1 ы \ :1 1 pc1BЛHIOl ШI\ IJO JIIIIKaJ\ a OOЯ Jall HOClЪ по уплате IJa.ГlOГilIШ ;юбавлсн ную СТОЮiОСТЬ.

  : ' l l 1ю,,1,1 [\l 111111cтs:pc1 u,1 ф1111;шсо13 Росс11 ik кой Ф.:ilсранш1 от 2 февраля 2000 г. № O-t-02-0'1/I (содерж1п­ с:1 н CI IC "К1J11су.,1 1,т,111т-Плюо) ). Такую же 11ш1щ11ю 1ан1ш ает ауд1пL1р О. Н. Прохорова (Главный бух·

  l ,\!i ic-p. ::ош1 х 1 1),

  
  

  78

  придя к выводу, что А. К. Барабтюв, являяс1 к01ш.1рс11ы, , )'!1JЮС( 1Н 10- щш1, не относится к плателычикаАt 1-шлога с прода:J1с, в связи с че.1 1 11е обязан представлять в 1-шлоговую ш1спекцию расчет по _1' казшuю,11_1' налогу. А11ел.1яцuотюя п1стш1цuя рещетt е суда оставила без uз.ненс­

  N UЯ.

  В кассациотюii :J!Салобе в ФАС Северо-3апад"ого округа 1ш.юго­ вая инспекция проси.ю от.ненить судебные аюпы в связи с 11епраrш.1ь- 1-1ыл1 при"ненение.н С)'да.ни нор-11 ;натериального права и приNяmь 1юrюе реще, ше об отказе в иске.

  С)1д кассационной ш-1сттщии пршиел к С7 едую1че.ну выводу. Во­ первых, конкурсный управляющий н а з н а ч а е 111 ся ар б и тр а .J1c 11 ы .1t су д о.лt н е дл я о к а з а N u я у сл у г о б а н кр о т u r,111 е.11у сн д ол ж н и ку , а дл я в ы п ол н е н ия о бя з а 1-1 н о с т е й , воз_;zо:;1се1mых на него федераль}{ ЬШ законо.м (ст. 99, 101 Зо Н). Во-вторых. на.юг с прода:;JС исчисляется от цены товара, а возтюгра:J1сде11ие ко11к_1 ро 10.11_,· управляющему устанавливается и выплачивается в раз. 11ере, опредt' ­ ляе.110.н собранuеJ1 кредиторов и утвер:J1сс)ается арбитра.J1с11ы. 11 судо.11 (ст. 22 3оН) без у!( азаиного на.юга. Таки.н обраю.11. выводы суда пер-

  вои.....

  ..... ._,

  u апелляционнои инс111ш111ии о

  1110,11,

  .....

  что кою<.урсN ыu у11рав.1яющ

  ...

  и11

  N e является плптелыцикол1 иалога с npoдa.JJC, 11ос1Ш.7Ь!{_Jl вып.mчштс­

  .ное eAty вознагра:Jкдение не является объектrн, эmо('о 1ю.юга. яв.zн­ ются, по лтению суда кассацzюнной инстанции, закоm-1ы.н11 11 обос1ю­

  ваm1ыJнu. С vчето,11 изло:>1се,mо<'О сvд Ne нашел ос1-юва11ий д.1я Jiдов.1е- творения :J!Слобы налоговой ш1специи-15. .

  На наш взгляд, анализ действующего российского законодательства не позволяет с достаточной определенностью сделать вывод о том, являет­ ся ли доход арбитражного управляющего предпринимательским. При пер­ вом приближении можно констатировать, что денежное вознаграждение управляющего - есть обобщающий показатель финансовых результатов осуществляемой им предпринимательской деятельности, что формал ьно следует из содержания п. 1 ст. 19 ЗоН. Однако при дальнейшем углублен­ ном изучении механизма правового регулирования отношен ий, связапных с арбитражным управлением, следует вывод об отсутствии спсцифпчесю 1х признаков прибыли при получении денежного вознаграждения, что под­ тверждает, в частности, пози ция ФАС Волго-Вятского округа, которая мо- жет оr ыть усилена за счет следующих аргументов .

  
  

  

  "' Постановление ФАС Северо-Запад11оrо окру га от 5 декабря 2000 г. Лело № А26-2365/ОО-02-07 '120 ( со­ держится в И нтернете по адресу !1ttJ1://1 п1·11·./.:01!t' /.:s.111'1 ).

  4А Сторонниками предп риннмательс коrо ха рактера аро1пражноrо упра вленпя п1кже отмечается нео.111Р-

  значный ха рактер юрню1ческой пр11роды денежного вознаграждения арбитражного у п ранл яюще1 о ( 01.;

  Л z1•Ха'1(!(1 lf. Ю. Указ. СО'!. с. 29).

  
  

  79

  Во- первых , с поз1щий системного подхода, проведение процедур бан- 1...: ротства 11 осуществление и IIых ПОЛIЮТ\ЮЧИЙ, установленных 3аконом о нссостоятслыюсти как цел ь деятел ьности арбитражного управляющего - ссп, 1...:онст1пуирующнй ( системообразующий, интегративный) пр1лнак, за­

  ,J:\1о ц1111 конечное состояние систсJ\1ы арбитражного управления. Прилrа- 1 111с 111)l'Д11р1н111м,пельского характера деятельности управляющего потрс­ Сiовало бы зп крспит1, в законе песколько иную цель - извлечеrше прибыли путсi\1 осуществлен ия процедур банкротства, если законом не предусмот­ рен о шюс·. Это сделало бы, в частности, возможным получение управляю­ щ1 r \1 определен ного процента от каждой эффективно совершенной им сдсj11,11, со3даsю бы услош1я дл я личной материальной заинтересованности, что \ Ю ПIО, в свою очередь, нарушить другой основополагающий принцип 1,онкурсного п рава, согласно которому арбитражный управляющий должен

  _1с1iст вовать с учетом интересов должника и его кредиторов. Действующее Н)11к урс1юс сзаконодательство справедливо ограничивает имущественн ый ( [\ J атср1rалыт ый) шпсрес арбитражного управляющего исключительно пo­ c r yl1cш1cf\1 денежно го возш1граждеш1я, право вой режим которого определен ст. 22 3оН.

  Во- вторых, цель предприни мател ьской деятельности 3аключается в c11cTl'l\IaT1r чl'cкo м получении прибыли, но это вовсе нс означает, что ее на­

  _1нР111с сеть r rсотъсl\1J1емый атрибут такой активности. Напротив, доктрина и судебная практика сдшы в одном: отсутствие прибыли не служит основа- 111 н:r-.1 для вывода о том, что такая деятельность не относится к прсдприни­ t\1<1теn ьско1iп. Лра вовос регулирован ие выплаты денежного вознаграждс- 11ш1 арб r1тр<1жн ому уп ра вляюrцсму основывается на таких принци пах как IIJ'U. tu ч11ocm1J 1 горш1тuрова111юсть получеиия u 1юр,11ировште paз.,i zepa вы­ пют , что нехара ктерно для предпринимательской деятельности.

  ГJ1 ,(и11ч1юст ь заключается в том, что размер вознаграждения либо оп­

  ределяется собран ием кредиторов с последующим утверждением арбит­

  ражНLJJ\! су,1ом, либо непосредственно услшавливастс.н арбитражным су­

  ;10!\1 (ШJ'3. 1 п. 1 ст. 22). В л юбом случае в определени и суда о пазначеш1и шща арбитражн ым упра вляющи м указывается размер его вознаграждения, следов пел ыю, такая информация является доступной для всех лиц, участ­ ву10 щ11х в деле о банкротстве.

  Пр11111111п ._,uрантировштости получения реализуется в следующих 1юрl\1а х кон курсного законодательства, носящих, как правило, блапкетны:й хара ктер. Фсдсрал ьш,Il\Ш законами и иными правовыми актам и может оыть опрсдс-1сн .11шт-11сс1ы1ы11 размер во31-шграждения (абз. 2 п. 1 ст. 22).

  
  

  
  

  

  ,- С,1.: Pur111ы i1 lJ. /3. Гражда нс ко-п рZ11З ОВа,1 щ111рода пред11р11 н11м3тельства ... С. 28-3 1 ; п. 12 Обзора Судеб- 1 юi1 Kl1:1J1tт1111 r ю граж;tанс к1 м делам ВС РФ «Некоторые вопросы су;сбной пр3ктнк11 по гражданс к11м

  ·1-:п,1,111 ( ljюn. ВС РФ. 1 997. н 1 О). Под'IСJЖ11ем. что 1ы пр11держ1шаеr,к я противоположной 1100,иш111.

  
  

  80

  
  

  

  При этом в uелях обеспечен ия дополнительных гараптиii арбитра жный управляющий вправе заключить договор со спсuиализированным фондо11 при ФСФО России, гарантирующий получение им этого мипиl\1ал ыюго вознаграждения (п. 4 ст. 22). Немаловажное значение для реатиации рас­ сматриваемого принципа имеет и тот факт, что расходы, связанные с вы­ платой вознаграждения управляющим удовлетворяются вне очереди (rт. J ст. 54, п. 1 ст. 106). Иной порядок распределения подобных расходов мо­ жет быть установлен только мировым соглашением. Надо заметить, что rз случае отсутствия или недостаточности имущества у должника для возме­ щения судебных расходов и денежного вознаграждения управляюще го, субъектами таких внеочередных выплат могут являться кредиторы долж­ ника, что должно быть установлено в решении или определении суда, пр11 - пятых по результатам рассмотрения дела о банкротстве (п. 3 ст. 54). Прн этом все другие внеочередные требования при таких обстоятельствах бу­ дут считаться погашенными. Кроме того, следует учитывать, что в период приостановления пршвводства по делу о банкротстве за арбитражным управляющим сохраняется право на получение вознаграждения .f-8 . Таки м образом, требования арбитражного управляющего о выплате ему возr,а­ граждения носят бесспорный характер, что делает, например, невоз1чож­ ным взыскание известной денежной суммы в ра мках искового производст- ва в случае ее недоплаты или невыплаты.f-У .

  Между тем позиция Арбитражного суда Республики Хакас ия, выра­ женная в одном из рассмотренных им дел, дает основание сделать проти­ воположный вывод. Так, по мнению суда, во·.шагражденнс арбитражно т управляющего подлежит выплате только .за 1юдле.жащее ис110..11-1е1ше n11

  своих оос:я.занносте1v['in . Обоснованность такого положения представляется

  весьма спорным. Во-первых, системное толкование отдельных норм ЗоН позволяет утверждать, что право управляющего получать возrrаграждсю1 с не обусловлено какими-либо качественными результатам и его деятел ьно­ сти (абз. 4 п. 1 ст. 20, п. 1, 4 ст. 22.). Более того, закон гарантирует получе­ ние управляющим вознаграждения хотя бы в минимальном разыере прп любых обстоятельствах. Во-вторых, лишение права на вознагражден ие

  
  

  

  .р; См. пун кт 7 О некоторых вопроса:, пр11менен ня в судебноi1 практике Федерального за кона «О несо­ стоятел ьности (банкротстве )>> : И нформ ашюнное п1iс ьмо П резнд11ума RАС РФ от 14 11юш1 20() 1 г. № 64 (Всстн. ВАС РФ, 2001, № 9).

  .\' ) С'-1.: Постановлснне ФАС Уральского округа от 1 5 декабря 1 q99 r. Дело № Ф09- J 640 'Q9ГI( ( содерж11т­ я в И нтернсте по адресу: l1tt pJ/11·11·11·.J7a11k ,·. т/11111' /а г/1/t/оkгщ;а/11 т//11o fi19- J 640-99,r;i:.17t111 / ).

  )О См.: п. 27 Инфор,1ащюнного п11сьма Презщшума Лрб1пражноrо суда Респубт1к11 Ха кас ш1 от 28 августа 2000 г. № :1, «О некоторых вопросах практ11кн применення А р611траж11 ы1'1 сул.0,\.1 Респубm1 к11 Хакас11я Федералыюго закона «О несостоятельности (банкротстве)» ттр11 рассмотрен1111 жалоб на дс1kт­ в11я арб1прюкны х уп равляюuшх 110 дела.,-1 о 11есостоятелыюст11 (бан кротстве )» ( Вестн. ВЛС РФ. 2()00.

  № 1 1 ).

  
  

  8 1

  ,\1ож110 ра сс1\1атр1шап, ка к са11кцию за педол жнос поведеш1е, однако в за-

  1,011с т,11,01 о рода 11мущсствсr ш ыс обременения не предуоютрены51.

  llpuuцun 1tор.1шро6ш1ш1 раз.мера выплат за ключается в тoJ\,J , что фcдc- 1)aJJLI\OC 1ако1 юдатсл ьство может устанавливать не только мшшl\1алыrый, 1 10 11 .1 ю1'с11.11(t:1ы1ы й разыер sо·.таграждсн ия. Вознаграждение предпола гает две сослш:1шощ11е - фикс11роваrш ую часть, вы плачпваемую ежемесячно, и

  . \О110,1111пслы1ую часть, выплач иваемую единоврсмсшю по результатам его

  .1сятсл,r юст11 . Таким образом. реализация упомянутых принципов делает 1 1 1юцс;tуру вы платы вознаграждеш 1я прозрач1 юй и безусловной.

  В-трсты1х. 1рби траж11ы й упра вляющий, по сути, лишен возможности

  0С:i 1,с1, г1ш110 в:шять на определение ра%н:ра своего вознаграждения. Так,

  ,.:оглас11с т ща, ·3арсгистрированного в суде, на его назначепие времсш rы м у п р..:шл я1ощ11l\1 нс требуется. В этом случае суд с:мостоятел ьно определяет с10:;,Е1юпъ 11 трудоем костт, предстоящей работы и в своем определении ут­ всрiк,J,асг ра 1\1ср rюзIJ аграждени я. И только на.:ш ч ие уважительных прич ин l,l l'T ос1юва ш1с упра вляющему обрап1тьо1 в cy;.t с ходата йством об ocвo- 1Jl)il,tc111111 с1·0 от пспш111ения обязанностей вреl\,1снного управляющего. (),1с в1 и1:о. что ш11к11ii р;лмер во3награждения уважительной при чшюй яв­

  _ 1111ъся т1с !\IО:-к1;т. П о общс1\1у правилу кандидатуру внешнего н конкурсrю­

  : о упра в:1>11ощсго прсдлш аст собрание кредиторов, в это!\1 случае кандидат 11 :'> I('CT в0J rvю;к1юсть обусло вить свое согласие на ню1 ачсние определенны м pпl\1cpo i'l1 вш11агрю-кден ия. Одшш:о конкретII уrо сумму устана вливает суд., koтop1,1ii l\южст те согласитьс я с прсдложет шем собран ия кредиторов.

  О606 tцсн1 r с пршп11ю1 дел о несостоя тел ьности свидетс: :ьствуст, что

  :iр6ш ра:;ю1ыс суды все чащt стюrи С!lижать сумму во31-шгра ждепия apбит­

  J)ctiEI 1ых упра вляющих, усл:шовлснпую собраниям и кредиторов. По мнс-

  1 11 111., 1 1сt,оторых арбитражных упрап.,1яющих, наше общество рискует ока­

  !сlП>L'Я Gc3 высоко профссс11ональных управленческих кадров, место кото­ р ы х за1iмут «бабуш ки» и «дедушки » которы м прибавка к пенсии в разме­ ре !О ООО руб: ей будет являться разве что дополнительным стимулом на 1 юr,у11ку ба:11,:;;:1:-.1а «БIJттпср» \-'. Оставляя в стороне ироническ ие сетования

  \ 1 1ра вляющих, заl'v1спrм. что пробле:-- а достой ной оплаты профессиональ­ iюг о труда ар61праж:вых управляющих должна быть решена, и, прежде всего. пу1с:-.1 лр шшгня ком плекса специал ьных нормативных документов, ссыл к11 lla котор ые содержаться в ЗоН. Между тем ФАС Уральского округа т11ял 1шу10 поз1щн ю, согласно которой действующее зако но;: ,атсльство пс

  
  

  
  

  

  i :11,:: ю же· 11,) JlllllllO ·1ан11,1а;;;т ФЛС I3c)Jll'v-Bятc кoгo окру1 а. По с1·0 1н;;; н11ю. нор 1 ы "З оl ! 11,: пр,:йо.;тии­

  ,н!, ,111 ,:1·,1_1· 11;,u,;,; 1ш11иmи арG11тражно1·0 у11р<1вл я10111с1·0 и1л11и,·р,и11 J(!11 ш1 :щ пе р1 юд 1с: го дсятел ь1юсл1 в с: ,:: •111с 11c'I E1;1J1 c·,i;aшc1'l> 11споJ111е н ш1 оозложен н ы, на него обнза11нос1 е11" l:lvt .: Поста11 овл.:1н1с ФАС ВL)ЛГО 1·н 1 (,;,11 0 (>1,1,)1 а от 23 \ t ая :2lIOO г. Дс:ю N :2 1 -.1 /23'7 (содерж нтся в li нтернстс по цре<.:у

  • : //\\ '\1'\ \ './\lil 4 ,·. J'!{ ).

  '. L'с);1с·р;к11·1 (н н !l 1 1 1 с·р11с·т,· 1 ю ,1;1рссу: l!II/J://i1·н·11·./Ju11/,л.11.11m. m.

  
  

  82

  

  
  

  
  

  предоставляет арбитражному суду право умен ьшать ра31\1Ср вшт а rr юкдс­ пия арбитражному управляюще t>.1у, определенный собранием кредиторов -;. Полагаем, что данный вывод суда следует считать ошибочньпл. В соответ­ ствии с абз. 1 п. 1 ст. 22 ЗоН возможно два вариа нта установлспня размера вознаграждения арбитражного управляющего: ( 1) собра н и е кредиторов определяет конкретный размер, а суд его утверждает; (2) кон кретный рю­ мср вознаграждения непосредственно утверждается судом. Очсвищ ю, что во втором случае судебное утверждение размера возна грюкдеш1я пред по­ лагает оценку трудоемкости и сложности предстоящей работы, определе­ ние конкретного размера и собственно утверждение путем выпесеrrпя со­ ответствующего определения. Ду:v1ается, что и в первом случае прсдусflлат­ ривается тот же самый смысл судебного утверждения.

  Специфичен правовой режим денежного вознагражден ия, которое причитается государственному управляющему, осуществлявшего фупкш111 арбитражного управляющего. Указанные сумl\IЫ зачисляются в бюджет ы

  ФСФО России или его территориальных органов в К::lliсствс средств, пол у-

  v v v )_J

  чеппых от предпринимательскои и инои приносящеи доход дсятслы rоспг .

  а соответствующий работник сохраняет за собой право на получен ие зара­ ботной платы по месту основной работы.

  Особенноспш лег 11т1_,нтruи арбитра,) 1с1юго у11равле11ия. В опюшсr11 т11

  арбитражных управляющих конкурсное законодательство предусl\ атр ива­ ст три формы легитимации - государственную регистрацию в качестве 1ш­ ди видуального предпринимателя, лицензирование и специальную рсгист­ раuию в арбитражном суде. В тридцатидневный срок с момента выда чн лиuензии управляющие обязан ы зарегистрироваться как мrп и мум в одно l\ I арбитражном суде, уведом ив об этом ФСФО России в течснпс 1 5 дне1'155 • 11 могут приступить к осуществлен ию своих полномочий то,1ько с момс, тта вы несения судебного решения (определения) о их назна чен ии.

  Суд вправе по своей шшчиапшве отстранить управляющего от r1спол ­ нсния им своих обязанностей за ненадлежащее исполнение или их н снс­ полнение, что, в сущности, представляет собой форму судебного 11адзора за ходом проведения процедур банкротства. Такое суждение основы вается па толковании п. 2 ст. 2 1 ЗоН, а также подтверждается правопрнмс1нпес11,-

  
  

  
  

  

  '1 См.: Постановление ФАС V рал1,с к01'0 округа от J 4 декабря 1999 г. Дело № ФО9- 1637.1991 'К ( .:о.:11.·рж11 1 -

  ся в И нтернете по адресу: !1tt11:I/J1·11·н·./)(111 /.:.m1.1·11·oл1).

  ,-1 С,,1.: абз. 2 11. 3 ст. 179 ЗоН. Пр11каз ФСФО Росс1111 от J 8 сентября 2000 г. № J O 1 «О 1ач1кJн 111111 11 р,1с­ ходован1111 средств. 11осту11аюших в ка честве nозна гражден ня ар61прю1,ных у111хшляюш11 \ >> ( [kп11. ФСФО Росс1111. 2000, № 1 О).

  ·'' См.: 1111. <<П> 11 <щ» п. 27 Положе1111я о ;11ще1л11ро!J ан1111 дсятсль1 юсл1 ф1п11ческ11х л1111 n качсстнс с1рб1п­ ражны х уп равляющ11 х: Утп. Постановлен11ем Пра в11тсльства РФ от 25 лекабря ] 998 г. № 1 5°1·•1 (С'3 РФ. 1 999, № J , ст. J 94 ). Далее - Положение П раR1 пельства РФ N'! 1 544.

  
  

  83

  1 юi1 п ра кт11кой 5('. К сожален ию, пра вовая паука до сего времени не сумели выработать бесспорной точкп зрен ия по данному вопросу. Так, если одни пр,шоrзсды щлгз ншот в данrюм случае право самостоятельной судебной 1 11111 ц11 ,п1шы бс3услош1ым, то другие, напротив, убеждены в нсобходимо­ сл, его опосредования соответствующи ми обра щениями заинтересован- 1 1 ых ,'11 щs 7 . Ду.мастся, что отстранение судо м арбитражного управляющего 1 1 с следует рассма трива ть искл ючительно с точ ки зрен ия осуш:сствлсния

  )а w1пы ш1рушс1шых ил и оспариваемых прав и законных интересов от­

  .Jсл ы r ых л иц, ибо в противном случае, дейстrштспыю, данное право!'.ючис суда \Ю гло быть рс,ыи:зовано только при обраrдепии за шпсресова ш-r ых л щ. :\11ежду тем управ..:1я юwи й, по нашеыу \111 снию, может быть отстранен c y'JO r.t 11 r1 p11 дру гих обстоятел ьств.1х ( после рассмотрения отчета конкурс­ ю1-о уп ра вля ющего, при выявлен ии обстоятельств, прелятслюва вших на­ та чеш110 л11 щ1 в1т ешш111,,1 упра вляющим (абз. 4 п. 1 ст. 73) и др.). Здесь же о п,1стш,1, что т1з11а,1енне 1юпого упра вля ющего суду следует прои3водить в ст1ю го!\1 соотвстствш r с требования ми конкурсного 3аконодательства, со­ г:1асно которо!\!)', шшр11!\1ср, кандид::пура внешнего или конкурсного уп ра в:1яющсго должна быть предложена собранием кредиторов.

  Л ш(с1л11 ро вюнrе деятельности арбитражных уп ра вляющих прекраща­ ется 8 фспраля 2U02 года в соответствии с п. 2 ст. 18 и ч. 1 ст. 20 нового за- 1,ош1 о m щсrли ровш ши. По мнению разработчиков закона, причин ой отме- 1 ы >ш.:ястся то, что государствен ное регулироrзание арбитражного управ­

  :1с11ш1 r\ю:;.кст 11 должно осуществляться другими J\ tcтoдaJ\ rи, а именно: госу­

  ;1арствс ш1ой ре гистра цией, у(.;тановлсrп1 сl\,1 обя:зательн ых профессиональ- 111,r х тре6о вани11, а та кже требований по ограшчt:нию на осуществление л L1i'i .: ,ся тел ьности. Кроме того, отмечалос ь и то, что назначение управ­ л я1ощ11х ол1ссен о к ком петенции арбитражных судов58 .

  Обос1101.ш111 юсть п1кого рола суждений прсдст,шляется весьма наду­ r-.1 ]1шоii 11 спор1J ой. Пола гаем, что в кшrс•rном итоге, отмена лицснзирова- 1 1 1 1 я арбитражного у правления будет имеп, 60]1ьшс негативных, нежели по­ лп1ш11ых последствий. Так, у арбитражн ых судов появятся неевойствен- 1 1 ы е ш,r фушщш1 адJ\1инистратишюго надзора за соблюдением управляю- 1щ1l\ш услови й нх назна чения. Суду потребуется каждый раз выяснять та- 1,11с c13c..::ic111 r я об арбитражных упра вляю1щ1х как: факт аннулирования го-

  
  

  ,., С \1 .: 1 1 . '.(J !!нфор\1 ,11111,J1111ого 1 111с1,1а П ре,11д11 у \1 а А р611тра; ;но1 о суда Рес11у6J111 к11 Хакас11я от

  :' ,!1!1} ста 20()0 1 . № , ( Всстн. ВЛС l'Ф, 20()(), № 1 1.): Постано1J, 1ен11е <1)ЛС Урал ьского окру га от

  .:' ') \1 ,1111:1 20()() г. Д<:., ю х ФUУ-.,53/2000 ГК ( <.:одерi1шrся в И нтернете по адресу:

  i111!1://11·11·11· f ,u 11 /; г. mllu 11/, 11-f , il/ok П I J.;ll/11 !'u 1/ru 1/09- :153 ·.2 (}(!()_ /11111 /;.

  ' С \1 .: !,;!с:сс В )!(а.106ы кред11торо1J о т1рушс111111 11,; п рав 11 111псрссо11 по делам о 111:сосгоятс.1<>11ост11 I С,,,1 1 1,:рtнс11н:) ', п,-ЮР НСТ. 200 ! . № 2 ( я н в. ). С. -

  '• C,\I . l l щ1c1111·1 .:J11,11yю ·1а111кку к 11роекту ф1;;ле ра.1ыюг,) за"она. а та к;"е П сре11ень л111tс: ю1tр) е \·1ы,; 1J lt.:tt,L!

  ·1с·н 1 <:.1 1,11осл1. КL)!орыс: 1 1рсд.'1а гается 11сК:1ю•1111ъ, ра·з 1сщс:1111ы,; 11а оф11ш1ал ыюм саi1те М111111ст(·рства ')КО· 1111\1 11•1 -:c liOПJ р 1·т11 1 11я 11 тор1·онm1 РФ н 1·11п,· ;н·1 t (11'11·11 '. ecu11u111y.8u1·. m ).

  
  

  84

  

  
  

  сударственной регистрации в качестве индивидуального предпр ит ш:--..штсл я , факт наличия судимости у гражданина - арбитражного управляющего. факт прохождения необх одимой переподготовки (повышения квалифи к;­ пии). Суд также должен будет осуществлять проверку достоверности представляемых для регистрашш документов. Думается, что в ueлol\1 будет утрачен превентивный характер государственного надзора. Так если ра нее для аннулирования линензии у арбитражного упра вляющего, осутцсстu­ ляющего эти функции в нескольких организациях, ФСФО России пе долж­ на была доказывать факт нарушения лицензиатом лицензионных требова­ ний во всех организациях, если после освобождения прслпрт шимател я от исполнения функций арбитражного управляющего ФСФО России не ш1- шалась возможности обратиться в суд с иском об аннулировании у него шщен:ши (при условии установления фактов неисполнения лицсн:з иош-1ых условииv ) ·\), то по новому законодательству наступление ответственности управляющего за нарушения конкурсного законодатеш,ства в форJ\!С m1- шения его права осуществлять арбитражное управление во J\Нюго.м утрал п свой неотвратимый характер. К примеру, после отстранения упра вляющего

  одним судом, ничего не препятствует возможности его регистрации в дру­ гом1ю

  Следует, однако, признать, что нормативно-правовое регулирование лицензирования деятельности управляющих во многом было несовершен­ но, свидетельством чего может являться практика ВС РФ() 1 . Думается, что правы также и те, кто полагает, что реализованный n Поста rюrшен ш1 П ра­ вительства РФ № 1544 подход, в соответствии с которым вместо выщ1ч11 единой для всех управляюших лицензии предусматривается их градаш я по категори ям, не может устанавливаться на подзакон ном уровнеrj 2 . Чтобы избежать возможных отрицательных последствий нынеш него закоr юда­ тельства и прсодо;1еть противоречия предыдущего, предла гаем дополтпь

  
  

  
  

  

  ,., См.: Постаноплен11е ФАС Московского округа от 23 октября 2000 r. Дело № КЛ- /-\40 14884-00 ( содrр­ ж11тс я в И Н1 ернете по адресу: l1ttp :/ /11·11-·11·./ )(111 kг.гul!aн-/aгl! if /11k n1p,ulmnsm11-/ku-u-!П--!3-!5-0U l1i111 I ).

  ,,,, В пропнтом случае в с11стсме арб11тражны \ судов п р11дется стдавать вcepocc11ik к11i1 rдт1ы Г! 6а11к дан ных по всем ·зареrнстрн рованны м II назначенны м арбитражным уп равл яющ11м. Тол ько 'JR'l1c \l ссн;.ш­ вать то, что уже существует в систс 1с ФСФО России и эффективно работает. тем более •1-;-о 3адач11 су.-1011 несколько 11ные?!

  01 С1 .: Реше1111е 13С РФ от 20 нюня 2000r. № ГКПИ 00-547 «По .:1слу о п рш11а111111 нсл.еi' ств т1тел ь11ьш11

  п. 38 «Положен ня о процедуре осуществлен ия сотрудни ками ФСФО Росст1 наюора за де я-теm,110сп,ю арбнтраж н ы\ управляюш11 \,1, утвержден ного Расrюряжен11ем ФСФО Росси11 от 27 ,ш1·уста 1 999 1·. № 2_1_ р. и п _ 2 Распоряжения ФСФО Росс1111 от 27 ав густа ] 999 г. № 2.3-р «Об осу ществлен1111 сотру.1.1111 ка,111 ФСФО Росс1111 надзора за дсятслhностыо арбнтражны\ у правляющих» (содерж1п ся в С ПС «Ко11су.111,­ та нт-Плюо> ): Определение ВС РФ от 3 а преля 2001 г. Дело № KACO l- 102 << 0 пр ш на,11111 11е:1еiiсн111 1 еm,­ ны \111 (11с1ако1mым11 ) аб1. 7 n. 1 6, абз. 1 п. 34. аб1. 2 , 4, 5. 8 11 9 11. 28 ц Положе1111я oG ОС) шествж111111 со­ т руд1m кам11 ФСФО Россн н надзора за дсяп:лыюст1,ю ар611траж11 ы х управл я ю11\I I \ », утнсрж,1е1111о го Рас­ п,оряжен11ем ФСФО Росси и от 27 августа 1 999 r. № 23-р» ( сuдерж1пся в СПС «Консул ьта11т- Плюс,,).

  r,, Лрб11траж ное управлен ие: теория и практика наблюден11я . . .С. :;o9-J IО. Хотя. в целом. 11,1 не отр11нае 1 познпшноrо значепня rрадаuи и т шеюнй на категории.

  
  

  85

  псрсчс11ь видо в деятельности, на которые не распространяется за кон о ,1и­ цс11зиро вш1ии (п. 2 ст. 1), арбитражныl\1 управлен ием, а также предусмот­ рел, в Зоr! (л. 2 ст. 19) возNюжность градации лицеший арбитражн ых у пра в:J ЯIОЩИ Х(>3 .

  П uдводя итог вышссюван ному, отмстим, что особенности правового рс гу.:ирования, цель и содержание деятслыюсти арбитражного управ"1яю­ щсто сrтдетсл ьствуют о нево3можности признани я такой активности в ка­ честве предпршн1мательс1<ой. Думается, что ее с,1сдует рассматривать в к,1чсствс JIOJtю.1 m11 ecкm1 деяmе'l ы-t0с1т1, ll e напртзлсшюй на систел ,ати че­

  u,·ос 110.п·че1111е 11JJIIOЬl.'/U .

  Косвсшю подтверждпет обоснованность рекомендуемой позиции сле­ дующее. Во-перв ых, содержание деятельности конкурсного управляющего 11р11 б:ш кротстве лик видируемого должника и деятельности ликвидацион-

  1 10(1 ко\ шссии при обычной лr квидации во !\ШОГО!\I совпадает. Между тем 1111кто нс рассматривает дсятслыюсть ликвидационной комиссии как раз- 11ошщ1юсть предпринимательской, не считает полученный членами комис­ сш1 доход прибьпы-о, не требует членам комиссии регистрироваться в ка­ ч1:ствс 111тд1шндуальных предпринимателей.

  Во-вторых, в отдельн ых случаях арбитражный суд вправе назначить

  ;J,.:1я проведен ия отдельных процедур банкротства лиц, не являющихся ин­

  \1 ш11J,уа;н,ными предпринимателями. К примеру, это могут быть:

  • со111р_ ·д1Еш,·и ФСФО России (п. 2 ст. 1 78, п. 4 ст. 185 ЗоН);

  • фт11 ческ11с .тца. не имеющие лицензии арбитражного управляю­ щего, при проведен ии внешнего управления крестьянским (фер­

  !\1срс1шм) хозяйством ( п. 2 ст. 170 ЗоН);

  111 11/Nдседаmе.'t Ь .11и::видт11ю1111ой ко.11uссщ1 (.ш!(вuдапюр) при банкротстве ли квидируемого должника (ст. 175 ЗоН).

  Во всех эпrх случ аях во·3можность назначения управляющим нс ставится в

  -з ш11с111\10сть от наличия специальной регистраци и и лицензии, тогда как содсржа ш1с деятельности от этого не меняется.

  В-трсты1х, в слуrаях, предусмотренных 'Законом о несостоятел ьности, арб1пражв ыс управляющие могут вовсе нс ню1шчаться, а их функции rю'J­

  ,1а га ются на государственные органы. Так, при банкротстве гражданина (в то\1 ч11с1е индивидуального предпринимателя) процедуры, связанные с 11сrюл нсниеы решения о признании должн ика банкротом, осуществляются в 1юрядю: исполнител ьного производства судебным приставом- 1 1сполшпелем. Само решение о прнзнании гражданина банкротом и об от- 1<рыл1и конкурсного производства направляется арбитражным судом всем

  
  

  
  

  

  ' ' CJ1.::i: ст от,11е п 11ъ. что последне1: п pt:J!.iJOЖe н11e содержалось в п роект федерального ·щко1 а i,0 внесе- 1 1 11 11 J I ЩC HC I I J!i\ 11 ДOГIOЛ IIC l! l li1 В Фе7срх1ьны й ЫКОI! «О IICCOCTOЯTCI Ы IOCTI I {банкроТl:ТВС))), который был 1 1с, ·1.:tс ржа11 06е11 ,111 па:1ата 111 Фе;:1.ера: 1 ьного Со6ран11я РФ. но отклонt:н П ре·т:: .снтом РФ.

  
  

  86

  известным кредиторам с указанием срока предъявления ими своих требо­ ваний. И только при необходимости постоянного управления недвижимым имуществом или ценным движимым имушеством гражданина арбнтраж­ ный суд назначает конкурсного управляюшего.

  Безусловно, что приведенные аргументы еще недостаточны для того. чтобы опровергнуть тезис о предпринимательской природе арбитражного управления. Однако они позволяют прийти к бесспорrюl\IУ выводу о том, что действующее конкурсное законодательство формально допускает осу­ ществление процедур банкротства как в режиме предпринимательской, та к и непредпринимательской деятельности, что уже позвол яет, по крайне ме­ ре, трансформировать вопрос о характере деятельности арбптражноrо управляюшего из области догматических рассуждений в область возмож­ ного и должного. Речь, таким образом, может идти пс о признан ии или не­ признании действующим законодательством арбитражного упра влсrшя предпринимательской деятельностью, а о том должно ли оно считат ь се таковои" (),./ .

  с

  АрбитраJ1с1юе управление как профессzюналыюя деяте.1ыюсm1). В ХХ веке в целом ряде стран в ходе реформ заководатеш,ства о банкротстве был введен институт профессио1-1альных должностных лиц конкурсного производства, заключающийся в установлен ии специальных усло ви й IIa-

  значения управл яющих6-). ледует признать, что тре6уемыи уровен ь про-

  фессиона.,т-1ьных и личностных качеств управляющих трудно фор!'l, ал нзуе.м. поэтому конкурсное законодательство многих стран изобилует л1кш,п1 расплывчатыми формулировками как «гарантии высоких нра вствен ных качеств», «надежность», «безупречная репутация» и т. п. Основны ми n о,зи­ тивными условиями, как правило, являются следующие: гражда нство (Франция); возраст (во Франции - не старше 65 лет); наличие специал ьной квалификации и сдача соответствующих экзаменов (Австрия, А нглия, Германия, Россия, Франция, Швеция); опыт работы (Швеция): нравствсJI­ ные требования (Австрия, Франция); требования легитимации (Фра нция. Россия); внесение в суд залога (США). Содержание негативных услови й, как правило, сводится к отсутствию заинтересованности по отношению к должнику и кредиторам (Австрия, Германия, Италия, Россия), к нево1мож-

  
  

  
  

  

  61 В юридической литературе постановка вопроса не в догматическом. а в прогностнческо, 1 в11д t уже имела место, когда в качестве предложен и я по соверше нствован ию конкурсного за конодател ьства обо\:­ новывалосъ, что «статуса нндшнщуального предп рн1111 матсля арб11траж ныс управл яю11111t 1 шсл, 11, должны». см.: 3101чс111т С.. !<:а,ичш1с1m11 С" Зш1че111,о О. По11с к нorюti модел11 ·33ко11од<пtл ьства о 6.111- кротстве // Хозя йство н право. 2001 . № 3. С. 33.

  "' Отметим, что еще ран ьше конкурсное законодател ьсгво отдельных стра н требова..rю н.л11•1 11е с11е:t111i1Л1,­ ных з1-1ан11П Jля л1щ, осуществляюши:-: про uедуру банкротства. Т:ж. в Шотланшш уже в X Y I11 AL'K1: су ше­ ствовало особое общество лнквндаторов - «Cl1m·ttгNI Socit1_1· ш E lin /)!U'i; /1 ,>, для :1ат1с11 в члены кото1югс,

  было установлено нспытан11е в зна нии счетоводства 11 торговы:,; 3аконов. С \1.: Hu.-,ы111<.'u К. !k1op11•1c<.: к11 i'1 очерк кон курс ного проuесса. СПб., 1 871 . С. 242.

  
  

  87

  11осл1 сов1\1 сщсния расс1чатриваемого вида деятел ьности с любой другой п рофссс ш:й ( Франция), к отсутствию судимости (Италия, Россия ).

  Л11 ш11в конкурсного законодательства разных стран позволяет вы­ я в1 пь сушсствован ие двух прот1шоположпых тепдепций, закJ1ючающихся в ТО!\1. что одш1 страны стрем ятся 1,ыксималыю полно формализовать все r,\._)З \ IОЖ11ые условия назначеII ия управляющего ( Россия, Франци я ) на зако- 1 10;:rатслыюм уровне, тогда как другие ограничиваются в специальных за­ Кс)ш1х .'11 ш1ь указанием общих критериев, оставляя принятие окончательно­ о решени я в каждом конкретном случае за судо!\t . К примеру, германский

  :;ако11 о ре гулировании порядка производства по делам о несостоятельпо­ сл r ( !11 sо!1· с11::.и п/1111пg ) от 5 октября 1994 г. лаконично определяет, что кон- 1(урс11ым управляющим может быть назначено прuс1одноf! в 1шнщJеm1юн c1_\·1 me, в частности к ш,лпстснтнос и независимое от кредиторов и должни­ ков ф r зичсскос л ицо (п. 1 56). Проблема поиска оптимальной обобщен­

  r r осл1 11равовой нормы, как отмечается известными компаративистами, пс щ) ва ;л я рочано-германскои правовои систеl\IЫ 66. [3 рассматриваемт.1 слу-

  'lас ВО'31\ 1Оiю1ыс упреки в излишней казуистичпости норl\1 российского кон­ f,урс1101 о за коl!одательства представляются несостоятельными, 1юс кольку а рои тражнос управление носит профессиональный характер и имеет в цс­

  _101\ 1 06rлсствстшо-знач и:-1ы й интерес. Кршле того, для росси йской правовой с11стс\IЫ нс хщыктерна ситуация при которой судебный прецедент фор­

  \IШJЫЮ 11с признается, а фактически сушествует и применяется, что тиш1ч-

  " ()7

  !Ю ка к раз для rcpl\IalICKO И CIICTCJ\IЫ .

  Пpoo:1ei\Ia r1равов01·0 регулирования арбитражноr·о управления как п гюфссс1 юна:1ыюй деятелыюсти ыожет являться предмето1\1 отдельного расоюгре1 шя. Авторы не ставят своей целью исследовать этот вопрос во вc ci'i его полноте, как он этого заслуживает. Речь идет лишь о самой пред­ ва р1пе:1ьr юri постановке проблем в связи с задачей совершенствовани я

  ;.1,е1'k тву юшсго кон курсного законодательства.

  Та к. шшболсе трудно формализуемым в фор\1е конкретных пра вил

  >шляется условие, определяющее уровень и содержание личrюстных ка­ чест в. профессиональных знаний и умений арбитражного управля ющего. А1 шш1з 11равопри.меп ител ыюй практик и, к сожалению, выявил низкий професс ионал ьный уровен ь управляющих, проявляющийся в некомпе­ те1 пно,\ i , а шюгда в недобросовестном ведении дел должника. Практика АрG1 пражного суда Иркутской области показывает, что в процессе осущс­ ствпсн ия процедур банкротства постоянно происходит замена назначен- 1 1 1,1:--:: 11з прсдпр шп1ш арбитражных упра влшощих другими. Б отдельных

  
  

  С ,1.. .'f u,,11,J Р . )f:т/!(/1; )с'-С111тсп11 К. Ос новные 11равовые с11сте 1 ы совремеюю,;;т11: l l ep. с фр. М., 1 999.

  С 7( ). 7 1 .

  С \1 .: .\ /u;>ч ,'111,0 .\ /. Н Срав1111тел ы1,11.; пра r,ове;е1111е. Общая часть: Уче611 н1, для юрi1д. 1.1у1ов. М., 2000.

  С. Ч--!- Ч:",

  
  

  88

  

  
  

  случаях замен может доходить до 3-4 раз, при чем каждый раз выясняется, что прежний управляющий действовал с нарушениями действуютлсго за­ конодательства.

  В этой связи более удачными, на наш взгляд, были нормы прежнего законодательства, согласно которым управляющим необходимо было иметь высшее экономическое или юридическое образование либо обладать

  опытом хозяйственной работы не менее пяти лет из последних сеl\ш лет

  ра боты .

  симптоматично, что подобные условия назначения деи-ствуют

  (J()

  сейчас только в отношении арбитражных управляющих при банкротстве естественных монополий топливно-- энергетического комплекса, а также для руководителей временной администрации по управлению кредитной организаци:еи .

  Следует все же отметить, что в целях повышения качества деятслыю­ сти арбитражных управляющих ФСФО России ввело дополнительное тре­ бование о необходимости наличия у них высшего образования, а в отдель­

  ных случаях и стажа руководящей работы, а также стажа арбитражного управления 70 . Не отрицая позитивнои значимости данного условия назна-

  чения, оно едва ли может быть признано правильным {!е !ege loto. В соот­ ветствии со ст. 34 Конституции РФ каждый имеет право на свободное пс­ пользование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом деятельности. В соответствии со ст. 55 Ко11- ституции РФ права и свободы человека и гражданина могут быть ограни­ чены только федеральны_,1 зако1ю.н и только в строго определенных uслях . Аналогичная норма содержится и в ГК РФ (абз. 2 п. 2 ст. 1). Введение тре­ бования о наличии высшего образования и стажа работы фактическ и пред­ ставляет собой установление ограничения на ведение экономической дея­ тельности актом более низкого уровня по сравнению с федералы1ыJ\1 зако­ ном, поскольку ЗоН подобных условий не устана вливает, требуя лишь от кандидатов в управляющие наличие специальн ых знаний. Таким образо1ч.

  
  

  

  1,х См.: п. 4 ст. 1 2. п. 2 ст. 21 ЗоН 1 992 r .• п. 5 Положения об аттеста ш111 спеш1ал11стов по ант11 кр1п11с11ому уп равлен11ю: Утв. Распоряжением ФУДН Росси и от 13 сентября 1994 1·. № .'i7-p (с юы. от 02.02. J 99R № 1 - р) (ЭЖ, 1 994. № 43 (окт.J. С. 17).

  !>'! Так, согласно ч. 1 ст. 4 ЗоН С ЕМ ТЭК арбитражным управл яюtш1 1 требуется 1шеть соответству ю11 t11 !1'

  опыт работы. Более жесткие требования установлены для канд1щата на полу 11е1111е аттестата руково: 11тс­ ля временной адм11нистрацин по управленню кредитной орrаннзаш1е ti. которы f1 n то\·1 ч нс;1е ;юлжсн нметь высшее экономическое или rоридическое образован ие. 011ыт руководства отделом 11л11 и11 ы 1 1 юа­ рюделение\1 кредитной орrан1-11а uи11, связан ны м с осуществлен11ем банковс к11'\ onepa uнi'!. 11е 11c f1cc о.:но­ го года. а при отсутстю111 спеuнал1,ноrо ( высшего) обрюован11я - опыт ру ководстна та к11; 1 полр,1неле н11- е,,1 не менее двух лет. см.: n. 3.2 Положен11 я ЦБ РФ от 21 июля 1999 г. № 83- П (с 1ш1. от 1 5.09. 1999 N SS­ П ) <(0 поrядке выдачи 11 аннуm1рова111-1 я Ьа н ком Росс1111 аттестатов руковод11теля вре \·1ен1 юй адн11111етра­ цm1 по у правлению кред11тноi1 орга тпаuней и арбитражного упра вляющего при бан кротстве кред11тнсч·1 орг:н111заu111ш (Росси йская газета. 1999, 1 1 авг.).

  7" См. n. 3 Требоваю1ii. предъявляемых к фюнчес кнм л1щам. осушествл яю11 t11М деятс.1ыюст1, в ка 1 1еслс арбитражны х управляющ11х: Утв. Распоряжею1е 1 ФСФО Росс:1111 от 1 5 февраля 200 1 г. N -+8- р ( Вестн. ФСФО Россн н. 2001 . № 3 ).

  
  

  89

  рассматри ваемые нормы введены с превышением ФСФО России полноl\ю­ чий. определенных ЗоН и Положением о ФСФО России 71 .

  Действующее законодательство исходит из того, что все, что должен знать н уметь кандидат в арбитражные управляющие, он сможет получит, на с11сш альных краткосрочных курсах, проводимых аккредитованными ФСФО России образовательн ыми учреждениями, осуществляющими обу­ чеш1е в соответствии с типовыми программами, а в последующем сможет воспо;шить пробелы в знаниях в процессе переподготовки (повышения

  квал11 фнкации), па краткосрочных специализированных семинарах, в ходе стажировок на территории РФ и за рубежом7-". Не умаляя значения различ- ных программ краткосрочной подготовки, реализация которых позволила в кратчайшие сроки запустить механизм банкротства в России, следует от­

  мет11ть, что делать ставку только на них было бы ошибочным. Дело в том, что анализ содержания типовых программ 73 дает все основания полагать, что основательных теоретических и практических знаний по итогам обу­ чс1шя приобрести вряд ли возможно в виду непозволительно малого коли­ чсств:1 часов, отводимых на изучение отдельных разделов.

  Кро1\1е того, вызывает в известной степени скептическое отношение и форма проведения кшшификационного экзамена, проводимого, как извест- 110, в виде теста. Для этого соискателю лицензии предлагается за три часа ответить на 70 вопросов с приведенными вариантами ответов, из которых только одпн является правильным. Примечательно, что на экзамене разре­ шается пользоваться текстом ЗоН. Лицо считается успешно сдавшим экза­

  !\tен, если количество правильных ответов составляет 80 % и более; те из них, которые правильно ответили не менее чем на 60 % вопросов теста,

  r1мсют право повторнои" пересдачи N . [ лу6око у6еждены в том, что резуль-

  таты теста нельзя абсолютизировать, что обусловлено следующими об­ стоятельствам и. Во-первых, всегда есть вероятность случайного выбоµа щ1,ш11лы1ых ответов в тесте; во-вторых, только в ходе устного опроса мож110 выявить творческие способности экзаменуемого (глубину мышле- 11ия, разносторонность, аналитические способности и т.д.). Таким образом, рс3ультаты теста дают только вероятностную оценку знаний, а потому

  
  

  

  ' Г!ол 1жен11е о Федеr,ал ьной службе Росс ш1 по ф1111ансово11-1 у оцоровлен11ю II банкротству: Улз. Поста- 11,1ел,'1111е.\1 П рав1пельства РФ от 4 апр1:ля 2000 г. № 301 (СЗ РФ, 2000, № 15. ст. l 597 ).

  ", С\1. п. 3 По1южен11я о с11стеме 11одготовк11 арб11траж11ых управляюших: Утв. Распоряжением ФСДI I РФ

  ,11 1 6 се1п я6ря 1998 г. № 1 8-р (Всстн. ФСДН РФ, 1 999, No 2.).

• , 1'111ювая п роrра 1ма подготовки спецщu111стов по анти крю11сному управлен ию 11ервоrо уровня, Т111ю­ (J<1Я 111югрю1щ1 пtцrотовк11 спецщu111стов 110 ант11кртисному у правлt'НИЮ второго уровня: Утв. Распоря­ жсн 111:\1 ФСФО Росс,111 от 4 сентября 2000 года No 128-р // Вестн. ФСФО России. 2000. № 9: Типовая про- 1 11.1,1 ,1а 1 юш,11111е'1111 я квал11ф11 ка цш1 спешшлнстов по анти крю11сному уnраВJ1ен11ю: Утв. Распорs1же1н11е м

Ф- , СД\ 1 РФ от I i сентября 1999 г. № 27-р // Вестн. ФСДН РФ. 1 999. № 1 2.

1 [011ожс1111е о порядке проведе н ия экзамена 110 Типовой программе подготовк11 специалистов по aнтн-

к p11'J lil' I-IO \I) ) п равлен ню: Утв. Распорнжен11ем ФСФО Росс1111 от 17 11юля 2000 года No 88-р (содерж11тся в

С ПС (< Гарант,)).

90

окончательное решение должно быть за специалистом в да нной области, подобно тому, как, учитывая коl\шьютерную диагностику, окончательны й диагноз ставит все-таки врач. Почему бы в этой связи наряду с тсстовы:\111 испытаниями не использовать в качестве одной из форм контроля написс1.­ ние и защиту какой-либо практической работы по итогам обучения, ска­ жем бизнес-плана восстановления платежеспособности, тогда можно было бы с большими основаниями утверждать о наличии практических навыков и умений у кандидата в арбитражные управляющие 75.

Предшествующий опыт работы должен учитываться при назначении управляющего - в это:м мы солидарны со многими учеными. Однако во­ прос о характере имеющегося опыта у кандидата вызывает пеодюзна чпос отношение у юристов. Проблема заключается в возможности назначсння руководителя должника на должность управляющего с согласия самих кредиторов (как известно, действующее, как впрочем, и прежнее за коrюда­ тельство запрещает такое назначение). В обоснование своей позищш авто­ ры, как правило, приводятся следующие аргументы. Во-первых, считается, что у руководителей должника в этом случае появится более высокая мо­ тивация, а во-вторых, будут использованы знания и опыт руководства должника 7б.

На наш взгляд, стоит все же поддержать позицию законодателя в этом вопросе в силу следующих обстоятельств. Основным прин ципом конкурс­ ного законодательства является соблюдение баланса интересов должн ика 11 кредиторов, который находит свою реализацию в том, что в отношениях между должником и кредиторами участвует третье лицо - арбитражный управляющий, исключение которого может привести к злоупотреблени ям той или другой стороны. При осуществлении им своих функций он нс

75 Следует отметить, •по рассматрнвае, 1ая проблема имеет не только «качествент,1й». но 11 «кол11•1 ест­ вен ный» аспект. В л итературе постоян но указываетс я на отсутствие необход11моrо ч исла подга·,овле н­ ных арбитражных управляюших. Так. на конеu 1999 года R прошводстве Арб11тражного суда К рас11о я р­ ского края находилось 230 дел. а соотяетствующую лщенз11ю нмелн только 62 человека ( \!ишюпю Т /!. О некоторых вопросах п рактики применения закона «О несостоятел ьност11 (банкротстве)» А рб11тrнжн ьщ судом Красноя рского края // Вестн. ВАС РФ. 1 999. № 10. С. 1 23). Однако ФСФО Росс1111. необос110вс1111 ю полагая, что «арбитраж ные суды обес печены необходимым кол11чеством арбитражн ых уп ра вляю11t11х дл л проведен11я процедур банкротства,> уста новила. что с 1 сентября 2000 года подготовкс1. перспо; готов к<1 11 повышен ие квал ификаци и а нтикризисных управляюwих должна осуществл яться только в соотве1ттв1111 с плановым и зада н иями. которые должны уста навЛ!шаться службой ежегодно на основе проrн(на необ;,.;о­ дщюго кол11чества ар611тражны х упраnляюшн;,.; с тщензнеi\ соотнетствую шнх категори й. см. п. 1 Рас по­ ряжен11 я ФСФО РФ от 21 августа 2000 r. № 1 23-р «О повышении качества подготовки спеш1ал 11стов rю антнкрюнсному управлен11ю» (содержнтся в СПС «Г.1рант» ). Думается. что плат1рова н11е все·1т1 к11 не­ обходи мо, но тотального ха рактера носить не долж но. Вместе с тем. норма, п редусмотре нная в 11. J того же распоряжен и я. имеет. на наш взгляд. познт11я1 юе значение. Ее содержание состонт в тш1. •1то фор\1 н­ рован ие груп п для обучен ия на семинарах по подrотовкс, перепош-отовке и повышен11ю квш111< jн11ш111111 специал истов по ант11кр11З11сному у правлению дол жно осуществляться по результата м предвар11т<ел ,1юго тестирования, пр,щусматривающего проверку соответствия ка н;11шнтов кв,U111ф11 ка шюн11ьщ тр,:бава1111 - я м. а также уровня нх професснональноi1 rюдrотовкн.

7" См.: Стr:11ш10({ В. В. Несостоятельность (бан кротство) R Росс 1111. Франщш. А нгл 1111. Герщн11111 . М.. !99Ч.

С. 1 47-1 48.

91

вступ кт в трудовые отношсrшя ни с должн и -:ом, ни с назпачивш ш,1 его аро11тра жныы судо ,/7. Весьма проблемати чны м явлнстся и то, что преж11сс руководство, допусттш шсс финансовую несостоятельность предприятия,

с:--. южст эффективно осуществлять о3доровител ьные или ликвидацион ные процс: уры банкротства. Полагаем, что воз1южность назначения прежнего руководителя управляющим «по просьбе кредиторов» I\южет создать усло­ вш1 _Jл я сговора руководителя с крупны:vш кредиторами - <<выра:штсля ми » юл11 собрани я кредиторов, тогда ценой назначения будет совершение дсй­ спш ii в rштсресах отдельных участников конкурсного процесса. Jiишсн ис долж1ш ю1 права распоряженшr имуществом со средних веков являлось Гоlа внсйш11м правовым последствием начала конкурс ного производства 11 т<1ковы1\1 остается и в наше время в законодательстве стран романо- п.:рl\1анскш1" системы 78.

В связи с обсуждаемоп проблемой следует крити чески отнестись к

п рс.:: ло жс1шю о рецепции конструкции американского зако1юда тсльства

'' L Iс /Jtm· m'

1юssess10' 1P>

(до;тжник во владении )7'). г' lа первьш"

взгляд может

показаться, что дан ный и11сппут предполагает выполнение прежним руко­ вошпслс\1 должника функций и обязанностей доверительного управляю­ шсго (п США это арбитра жный управляющий). Между тем сущность этого ш r с ппута состоит в сохранении права исполнительного органа (или собст-

13с111шка.)

должшrка назначать его администра тивных рао,-отников 80 , что в

росс11Лск их условиях неuслссообразно. Да и в са,\;ЮМ американском зако­ l IL):1атсльст13е полномочня должника, «оставшегося во владении», нс я вля­ ютс>1 тожJ,сственными объему полномочи й доверительного управляющего, отсутствующая часть которых восполняется действиям и так нюываемого рс вшора, ш1·.шачаемого судом. В частности, он проводит финансовый ана­

.111л для rву 11е1пя возможности продолжения деятельности должвика и форr-.шрования условий плана реорганизаци и, выявляет факты мошенниче­ ства, осуществляет другие функции, которые суд не разрешил вьшолн ять

«J.OЛЖ!llI KY во владеr11ш ».

В целях повышения профессионал.изма арбитражных управляющих СJ1е.2ю вало бы подумать над возможностью осуществления арбитраж1ю1·0 у11раш1сш я как исключительного вида деятельности, как это предусмотре-

---------·-----

1':Jк :же: оп1е 11шюс1, ранее фу111щ1111 ар6нтрюкного управляющего в случаю:, установлен ны х 1ако1юда­ тс.•11,слн1 \1 ,101·) т вы 1 1ш1нять 1н1ые л 11ua - п.н:уда рствсн11 ыс служа щне, л11 квн;1,атор 11 ;.1ажl' сам 1юлж1111к. о,1н.1r:о 11 \J 111111::, т , 11с учш1яет 1на'1сн:1е общего пр,ш11ла, пvс коJ1 t,ку да нные норм ы следует рассыгрJ1- н,1 1 1, к,11,: 1 1с ;лю•1е1111 я. 1щеющ11с 06ъекп1 в ны11 характср (отсутствнс спеш1ал11стов в отдел ьн ы х отд.u1е н- 1 11,1 '. ,с!!1,1.: к11 х раi'юн,1х. нео6ход11 1ость оперативного осущ.:стю1 сf111Я процедур Gан кротства. н1.:допуст11- 11,)L"1 L, 11х 1атя1 1 в,ш11я со сторон ы крс;нпоров 11 т.д.).

-, С11 .: 1-рнж.1а нско<: 11 TOp i OIJOC право ю1п11тал11стнчсс к 1х госу;щрств ... С. 451 . (а!JТЩ) ра]ДСЖI -

Г . 1. П UCl{ i/,('U ).

-.. (\1.: D11111JJ>mc1, u11 {]_ !3. Пут 1 совсрше11С твован11я ·шконодател ытв:1 о бан кротстве // Всстн _ ВАС l'Ф.

оо 1 . н з. с 96.

' t..\1 .: C111 ,:11m101: /3. U. У к:п. со 11 . С. 80.

92

но французским конкурсным законодательством. Это позволило бы пре­ сечь возможные злоупотребления со стороны управляющих, сконцентри­ ровало бы их усилия исключительно на одном виде деятельности, повыси­ ло их материальную заинтересованность в эффективных результатах рабо­ ты и т. п. Возможные потери доходов управляющих во время «вынужден­ ного простоя», обусловленного отсутствием соответствующих «вакансий», можно было бы компенсировать, введя институт обязательного страхова­ ния своих доходов.

Как одну из форм надзора за соблюдением запрета на совмещение ар­ битражного управления с другими видами профессиональной деятельно­ сти (имеющей к тому же превентивный характер) следует рассr-.штривать введение требования обязательного декларирования управляющими своих доходов и имущественного состояния до и после назначения, подобно то­ му, как это предусматривалось в ЗоН 1992 г. и о чем уже указывалось в ли­ тературе81.

Действующее законодательство не ограничивает арбитражного управ­ ляющего по количеству предприятий-должников, в отношении которых он может осуществлять процедуры банкротства. Закон только предписывает арбитражному управляющему «зарегистрироваться как минимум в одноi\-1 арбитражном суде, по назначению которого он обязуется исполнять обя­ занности арбитражного управляющего» (п. 4 ст. 19 ЗоН ). О возможных не-

гативных последствиях такого законоположения мы уже указывали'"-'.

Практика применения закона показала, что объем управления большинства арбитражных управляющих составляет несколько предприятий­ должников, что непосредственно сказывается на эффективности меро­ приятий банкротства. Считаем, что подобная практика недопустима и тре­ буется внесение соответствующих изменений в действующее законод;.1- тельство о несостоятельности.

По общему правилу действующее конкурсное законодательство пре­ дусматривает осуществление процедур банкротства физическими лица ми только как частной профессиональной практики. Назначен.пе госуда рст­ венных служащих ФСФО России хоть и допускается, но рассматривается как исключительный случай (ст. 185). По мнению разработчиков ЗоН такая возможность была введена в качестве временной меры па первой стадии применения закона в виду возможного отсутствия лиц, удовлетворяющтrх требованиям ст. 1983• В последствии введение жестких (по сути загради­ тельных) требований к соискателям лицензии третьей категории сделали

х , См.: Жи:1111,с,шй С. Э. Указ. соч. С. 608.

х См.: Се.11еусоа В. 4., Пахару,.;оа А. А. Банкротство предприятнй. Внешнее управленr1е: Учебное гюсl1- 611е. Иркутск, 1999. С. 69.

х., См.: Федеральный закон «О несостоятельности (ба нкротстве)»: Постате.i1ны r1 коыментарнi1 ... С.'3,'57

(автор комментария - В. В. В11111ряш..·J..111i).

93

<Ш L-.r нуждсно» ВО1'

1\Южным назначение государственн ых служащих арбит­

рюк11 ы м11 упра вляющими в крупш,1х или социа.1ьно значимых организаци­

}!Х .

С отменой лицензировани я упом янутые огран ичения прав нe'Jaвиcи­ i\I LI X ( негосударственных ) управляющих перестанут существовать. Между те!\!, подобный механизм правового регул ирова11ия до известной степен и 11\1с.1 вес же рациональное нач ало. Полагаем поэтому сохранить смеша н­

!Iу10 с11сгсму оргашвации арбитражного управления, по типу того как на­ ршшс с часпrы1,ш нотариуса ми действуют и государственные нотариаль- 11ыс ко11торы. При этом на госуда рственных управля ющих должны распро­ стра11яп,ся те же требовани я, что и для частных (за искл ючением государ­ ствсшюй ре гистраци и в качестве ипдивидуал ыюго предпр инимателя). По­ трсоустся также уста новить ограничительные критерии должников, в от- 110шс111ш которых они могут назначаться, так <побы сфера их деятельности

1 1с 1юс1 ш а всеобъемлющего х арактера. К примеру, это могут быть только гr рсд щшят11я оборонного комплекса или стратегического значения, бан­ кротство которых сопряжено с нарушением интересов госуда рственной 1 1n11 пащ юнал ыюй безопасности .

Обос1юва шюсть нашего сужден ия подтверждает и мировой опыт пра­ вового ре гулирования несостоятельности. Так, во Франции органами кон- 1..:у рспого у пра вления наряду с конкурс11ы l\1 упра вляющим и представите­ Л С i\ I кредиторо в является судья-кол шссар ; в Италии конкурсный управ­ л я1ощ11й высту п ает в качестве O(UJ1c1юcnz1to('O .тци государства , осуществ­ ляя уп ра п.:1с1111е 11мущество1\'1 должн ика под руководством уполномоченно­ го су;1ы1; в Illвсцин при банкротстве общественно значи\'юго предприятия

110 рс шсшно суда в состав органов конкурсного управления может быть введе н совеm1шк - третейс;,:ш'i судья, выполняющего роль эксперта; в СШ А органы у пра вления не формируются при урегулировании долгов му- 1 11щ11г ал ьных корпораций (их функции выполняет суд) и при реоргашла­

шш iкспсз1юдорожной корпорации. В последнем случае суд назначает кон­

курсного упра вляющего из числа пяти не3юштсресованных лиц, которых i\111 ш1стр тра нсп орта представляет суду8-1 .

Следует уч итывать, что институт государственных управляющих мо­ жет и1,1сть известные нежелательные последствия, которые выявила прак­ т11 ка 11р111\1енени я российского ЗоН. Как правило, арбитражные управляю­ lцие, ннзначеш1ые из LJИсла сотрудников ФСФО России в очень редких с:-1учю1х оспари вали законность предъявленных требований со стороны го­ сударства. Ведь находясь в отношениях подчиненности государственному орпш у, предста вляюще го одного из кредиторов, управляющий не может

'' С\1.: Сk1ю1н11,1е 111 ,слпуты граж;:ш1к ко1·0 права 3ЩJубеж11 ы.\ стран. Срав1111тел1,110- прuвоuое 11сследова- 1111е .· Ру к. ав 1 орского коллс·кпша В. В. Залесск11П. J\,1" 1 999. С. 1 49. 155, I 59. 1 65.

94

действовать независимо и нсзаинтересовано, обеспечивая в равной степени защиту прав и интересов всех кредиторов. · Представляется поэтому необ­ ходимым не наделять их статусом государственных служащих, объедшлш их в рамках специализирова нной службы (агентства) в структуре ФСФО России.

Учитывая, что по роду своей деятельности арбитражный управля ю­ щий должен быть и экономистом, и бухгалтером, и юристом, возникает вполне резонный вопрос: сможет ли один человек эффективно осуществ­ лять процедуры банкротства в отношении крупных промышленных пред­ приятий (даже с привлечением к этой деятельности экспертов и специал и­ стов)? В определенном смысле решение этой проблемы содержится в r r . 2 ст. 99 ЗоН, которая допускает в определенных случаях назначение нс- скольких конкурсных управляющих 85·.

Российское законодательство не знает такого субъекта как 11О"1ющfшк арбитра,ж·ного управляю1цего , между тем стаж работы в таком качестве вполне мог бы учитываться при назначении лица управляющим. Очевидно и то, что его деятельность могла бы освободить управляющего от выпол­ нения рутинной, не требующей профессиональных навыков, деятельности. что в итоге обеспечило бы более эффективное осуществление процедур банкротства. К помощникам управляющего следует предъя влять требова­ ния об отсутствии заинтересованности по отношении к должнику или кре­ диторам, судимости, дисквалификации. Дуr-..rается, что их кандидатуры по ходатайству арбитражного управляющего и размер вознаграждения долж­ ны утверждаться судом.

Как возможное негативное последствие может рассматриваться уве­ личение расходов, связанных с арбитражным управлением. Нивелировать этот недостаток представляется возможным за счет установление импера­ тивных норм о размере максимального денежного вознаграждения поrчош­ ника, об их количестве в зависимости от размеров предприятия должника. ответственности за ненадлежащее исполнение или неисполнение ими сво­ их обязанностей и т. п.

По тем же причинам полагаем необходимым внести изменения в дей­ ствующее законодательство, согласно которым допускалась бы возмож­ ность передачи управления имуществом крупной организации - должнию1 юридическим лицам.

н·, в. в. стеnа нов справедливо полагает. что механюм взанмоде11-ств11я между так11 м11 управляюш1 ш11

«недостаточ но п рот1сан» в законе. 11 предла гает вы работать жесткую схему в·ш1шоотн0Lt1ен11i1, от1р;110- щуюся на аентрал ьного конкурсного упрrшляютсго. см.: Стсптюа /J В. У каз. соч. С. J 5 8.

95

ПРИ НЯТЫ Е СОКРАЩЕ НИЯ

Ве; омости РФ ( РСФС Р) - «Ведоlvюсти Съезда народных депутатов РФ ( РСФС Р) 11 Верховного Совета РФ ( РСФСР)».

СЗ РФ - «Собра ние за конодател ьства Российской Федерации».

Э}К - <(Э кономика и жизнь».

),-1\:- ЮР И СТ - << Эко1ю!\л1ю1 и жизнь-Юрист».

СП С - спра вочно-правовая система.

ГК РФ - Граждански й кодекс Российской Федерации (Часть первая) от 30 ноября 1 994 г., Граждаr1ский кодекс Российской Федерации ( Ч <1сть втора я ) от 26 я н варя 1996 г.

Н К РФ - н ыоговый кодекс Россий ской Федераu ии ( Часть первая) от

- ! 11юля ! 998 г., Ншюговый кодскс Российс кой Федерации ( Часть вторая )

LП 5 а R ГУСП! 2000 Г.

А П К РФ - АрбнчJажный процессуальный кодекс Росси йской Фсдс­

рzщ11 1 1 от S мая 1995 г.

3о Н 1992 1·. - Закон Российской Федерации от 19 ноября 1992 г.

_!\{, J 929- I «О I J ССОСТОЯТСЛ Ы!ОСТИ ( банкротстве) предприятий».

Зu Н - Федt:рzшьный зако t r Российской Федера ции от 8 я нваря 1998 г.

.N'-' 6- ФЗ «О 11ссостоятсльности (банкротстве)».

'3о Н CE[\,'J ТЭК - Федераньный закон от 24 июня 1 999 г. No 1 22-ФЗ

«06 особен ностях несостоятельности ( банкротства) субъектов сстсствен-

111,1"' i1101ю r ют1й топлив1 ю- энсргетического ком плекса».

КС РФ - Конституцпонный Суд Российской Федерации.

ВС РФ - Верховн ый Суд Российской Федерации.

ВАС РФ - Высш ий Арбитражный Суд Российской Федерации.

ФАС - Федеральн ый арбитражны й суд.

1\'IHC РФ - Министерство Росси йской Федера ции по налога м и сбо­

раi\1.

ФСФО Росси и - Федерал ьная служба России r ю финансовому о,здо­

рош,с r шю II бш r кротству.

ФСДН РФ - Фсдер:.1льш1я служба России по дслш\1 о несостонтслыю­ сл 1 1 1 сjш шшсовому о,здоровлснию.

ФУД Н Ро<:сии - Федерал ьное упра вление по делам о несостоятел ьно­ ст11 ( 6а11кротствс) при Госком имуществс России.

96